RASİM ÖZDENÖREN'DEN: HUKUKÇUNUN AHLAKI YA DA ADALET VE NASAFET

Yasanın, yargıca takdir yetkisi tanımış olduğu durumlarda bile, bu takdir yetkisi keyfî olarak kullanılır anlamını taşımaz.

Bu durumlarda, yargıç veya genelde tüm karar vericilerin doğruluğu ve dürüstlüğü kendi vicdanında sınaması gerekir. Doğruluk nesnel ölçütlerle sınanır. Verilen karara bakılır, yasaya uygunsa mesele yoktur, denir. Ancak dürüstlüğün sınanma mercii kişinin vicdanıdır. Karar mercii o karara ulaşırken acaba kendi vicdanını da huzurlu kılabilmiş midir?

28 Şubat sürecinde rol oynayan bir başsavcı o tarihlerde vicdanını rahatlatmak için, kendince, yaptıklarına şöyle bir defi bulmuştu: ne yapalım, diyordu, yasalar böyle, yasama mercii ben değilim, yasama mercii orada duruyor, yasayı değiştirin, ben de o yasaya göre hareket edeyim... Evet, zahiren makul bir defi gibi duran bu itiraz veya defi, gerçekte o savcının vicdan azabını dile getiriyordu.

Demek ki, karar vericilerin elinde yalnızca yasanın lafzı bulunmuyor. Onları adil karar vermeye yönlendirecek başka aygıtlar da mevcut: en başta, karar vericinin kişisel ahlakı ki, bunu kişinin doğruluğu ve dürüstlüğü belirler. Saniyen iyiniyet, ki bu faktörü de ahlakın içinde mütalâa etmek mümkündür. Salisen, onun adalet ve nasafet duygusu asal bir faktör olarak değerlendirilmelidir. Nasafet duygusu, başlı başına bir ölçek değerindedir. Nasafet insaflılığı, hakkaniyeti ifade eder. Zahiren kanunların şümulünde görünmese bile hakları temin ve ifasına zorlayan fıtri adalet sezisine nasafet veya nasafet duygusu diyoruz. Bunlar, karar vericilerin elindeki müşirler, yön tayin edicilerdir.

Bütün bunlar, bize, eldeki yasanın yalnızca lafzını değil, ruhunu da dikkate almamız gerektiğini söylüyor. Yasanın ruhu dikkate alınmalıdır derken, biz, kişisel bir mülahazamızı ileri sürmüyoruz. Bizzat yasanın öngördüğü temel bir hukuk ilkesini dile getiriyoruz.

Değindiğimiz hususlar dikkate alınmadan da karar verilebilir elbette. Bu durumda da yasal olarak belki kimse kimseyi suçlayamaz. Ama o karar da öyle bir karar olur: lafzına uyulur, fakat hiçbir vicdanda karşılık bulamaz.