Musa Kâzım Arıcan
Margilan’dan geçerken
Bir şehre ipek şehri olarak girip, oradan bir hukuk medeniyetinin başkenti olarak çıktığınızı fark ettiğiniz anlar vardır. Margilan böyle bir şehirdir.
Andican’a komşu bu şehri geçerken aklımda dokuma tezgâhları, atlas ve adras kumaşları, kozalar ve renkler vardı. Fakat Margilan’a dair aldığım bilgiler ve gözlemler zihnimde çok başka bir soru doğurdu: Bir hukuk metni, nasıl olur da sekiz asır boyunca üç kıtada yaşayan insanların gündelik adalet arayışına rehberlik edebilir?
Çünkü Margilan, yalnız ipeğin şehri değildir. Burhâneddin el-Mergînânî’nin, yani Hanefî fıkhının en tanınmış metinlerinden el-Hidâye’nin müellifinin şehridir.
Ben, yıllardır Ebû Hanîfe’nin düşünce dünyası üzerine çalışan, Kültürel/Dinî Farklılık ve Ebû Hanîfe başlıklı bir eser kaleme almış, hukuk ve ahlak, hukuk felsefesi, siyaset ve ahlak, siyaset felsefesi ilişkisi üzerine pek çok konferans ve seminer vermiş bir araştırmacı olarak Margilan’ın toprağına başka bir gözle bastım.
Çünkü orada gördüğüm, yalnızca tarihî bir şehir değildi. Bir hukuk felsefesinin doğduğu laboratuvardı.
Fergana’nın adalet mektebi
İnsan bazen bir coğrafyanın niçin belli bir düşünceyi yoğun bir biçimde ürettiğini merak eder.
Fergana Vadisi, niçin İslam hukuk tarihinin en önemli isimlerinden birkaçını aynı yüzyıllarda, aynı üç şehir üçgeninde -Özkent, Buhara, Margilan- yetiştirmiştir?
Bunun basit bir cevabı yoktur. Fakat birkaç dinamiği yan yana koyduğumuzda bir tablo belirir.
Fergana, İpek Yolu’nun kalbinde, göçebe ile yerleşik hayatın, farklı dinlerin, farklı örflerin, tüccarların ve âlimlerin sürekli temas hâlinde olduğu kozmopolit bir havzadır.
Böyle bir coğrafyada hukuk, soyut bir teori olarak kalamaz. Gündelik hayatın karmaşıklığıyla sürekli yüzleşmek zorundadır. Bir tüccarın sözleşmesi. Bir borçlunun çaresizliği. Farklı bir örften gelen bir topluluğun geleneği. Bir kadının miras hakkı. Bir yargıcın tarafsızlığı…
Bu sorular, kitap sayfalarında değil, çarşıda, kervansarayda, mahkeme kürsüsünde ortaya çıkar. Fergana uleması işte bu yüzden hukuku hayattan kopuk bir şekilcilik olarak değil, yaşayan bir adalet mekanizması olarak inşa etmek zorunda kalmıştır.
Ebû Hanîfe’nin Kûfe’deki tohumu
Bu hikâyenin başlangıcı Fergana’da değil, Kûfe’dedir. İmam-ı Âzam Ebû Hanîfe, kendi çalışmalarımda uzun uzun ele aldığım üzere, dinde dışlayıcılığı, yani tekfiri reddeden, insanı inancından bağımsız olarak salt insan olması hasebiyle onurlu ve hak sahibi bir varlık kabul eden bir hukuk felsefesi inşa etmişti.
Onun metodolojisinin merkezinde nassların lafzından ziyade makāsıdına, yani amacına ve insan fıtratına duyulan derin bir ilgi vardır.
Bu, dönemin hukuk anlayışları içinde cesur bir tercihtir. Çünkü Ebû Hanîfe, kanunun harfini değil ruhunu; kuralın kendisini değil, kuralın insana ne yaptığını sorar.
Bu soruyu soran bir hukukçu, er ya da geç “rey” ve “kıyas” dediğimiz akıl yürütme araçlarına, “istihsan” dediğimiz hakkaniyet ilkesine ve “örf” dediğimiz yerel bilgiye kapı aralamak zorunda kalır.
İşte bu kapı, asırlar sonra Fergana Vadisi’nde ardına kadar açılacaktır.
Rey, maslahat ve insan: Ebû Hanîfe’nin felsefî mimarisi
Ebû Hanîfe’nin bıraktığı miras yalnız bir hukuk mezhebi değildir. Bir insan tasavvurudur.
Bu tasavvurda insan, kuralların pasif nesnesi değildir. Aklıyla, iradesiyle, örfüyle ve hayat tecrübesiyle hukukun oluşumuna katılan bir öznedir.
Bu yüzden Hanefî usulünde kıyasın yanında istihsan, nassın yanında örf, genel kuralın yanında maslahat sürekli bir denge unsuru olarak durur. Bu denge, teorik bir zarafetten ibaret değildir. Pratik bir sonucu vardır:
Hukuk, farklı coğrafyalara taşındığında oranın insanına, iklimine, ticaretine ve geleneğine uyum sağlayabilecek bir esneklik kazanır.
Kûfe’de doğan bu felsefe, işte bu esnekliği sayesinde Mâverâünnehir’e, Fergana’ya, Anadolu’ya ve Balkanlar’a kadar taşınabilmiştir.
Ebû Yûsuf ve Muhammed eş-Şeybânî: Sistemin kurumsallaşması
Bir felsefenin kalıcı olması için onu yazıya döken, sistemleştiren ve kurumsallaştıran talebelere ihtiyacı vardır. Ebû Hanîfe’nin iki büyük öğrencisi, İmam Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed eş-Şeybânî, bu görevi üstlendi.
Özellikle İmam Muhammed’in el-Asl ve es-Siyer adlı çalışmaları, Hanefî hukuk doktrininin Irak’tan Mâverâünnehir’e taşınmasında belirleyici bir rol oynadı.
Burada ilginç bir tarihî gerçekle karşılaşırız: Şeybânî’nin es-Siyer’i, yani devletler hukukuna dair eseri, üç asır sonra Serahsî’nin Şerhu’s-Siyeri’l-kebîrine, o da Fergana’nın uluslararası ilişkiler ve “öteki” ile birlikte yaşama felsefesinin temel metnine dönüşecektir. Bir kitap, bazen kendi yorumcularının elinde yeniden doğar.
et-Tahâvî: Doktrinin köprüsü
Hanefî hukuk mantığının Irak’tan sonraki yüzyıllara sağlıklı biçimde aktarılmasında Mısır’da yaşamış olan İmam et-Tahâvî’nin de önemli bir payı vardır.
Tahâvî, sistemin omurgasını formüle ederek koruma altına almış, sonraki nesillerin üzerine inşa edeceği sağlam bir zemin bırakmıştır.
Bu, hukuk tarihinin az konuşulan ama hayati bir gerçeğini gösterir: Büyük düşünce gelenekleri yalnız kurucularıyla değil, onları titizlikle koruyan ve aktaran “köprü nesiller” sayesinde yaşar.
Semerkant’ta akıl-vahiy sentezi: İmam Mâtürîdî
Fergana’nın hukuk mektebini anlamak için Semerkant’a, İmam Ebû Mansûr el-Mâtürîdî’ye uğramadan geçemeyiz.
Mâtürîdî, Ebû Hanîfe’nin el-Fıkhu’l-Ekber’de attığı itikadî-felsefî temeli devasa bir kelam sistemine dönüştürdü. Onun akıl-vahiy dengesinde akla kurucu bir unsur olarak yer vermesi, sıradan bir teolojik tercih değildir.
Bu tercih, Fergana ulemasının hukuk yaparken niçin bu kadar cesur ve rasyonel davranabildiğini de açıklar. Çünkü bir toplumda akıl, vahyin anlaşılmasında meşru bir araç olarak kabul edilmişse, o toplumun hukukçuları da nasların sükût ettiği alanlarda akıl yürütmekten çekinmez.
Hanefî-Mâtürîdî terkibi, işte bu yüzden yalnız bir itikat mezhebi değil, aynı zamanda bir zihniyet dünyasıdır. Donmuş değil, canlı. Dogmatik değil, hürriyetçi.
Buhara ekolü: Şemsüleimme el-Halvânî
Bu silsilenin bir başka önemli halkası, Buhara Hanefî ekolünün büyük üstadlarından Şemsüleimme el-Halvânî’dir.
Halvânî, ilmî silsileyi doğrudan Ebû Hanîfe’ye bağlayan güçlü bir zincirin parçasıdır. Ve kendisinden sonra gelecek olan öğrencisine “Şemsüleimme”, yani “imamların güneşi” unvanını miras bırakacaktır: Serahsî.
Bir zindanda yazılan otuz cilt: İmam Serahsî ve el-Mebsût
Şimdi hikâyenin en çarpıcı sahnesine geliyoruz. Şemsüleimme es-Serahsî, nisbesinin gösterdiği gibi bugün Türkmenistan-İran sınırında bir kasaba olan Serahs’ta veya civarında doğmuştur. Buhara’da tahsil görmüş, sonra orada ders vermiştir. Kaynakların kaydettiği üzere, eserlerini Özkent (Uzcend) Hapishanesi’nde yazmış ve hayatının son yıllarını Margilan’da, Fergana’da geçirmiştir.
Serahsî’nin niçin hapsedildiği tam olarak netleşmemiştir; kendisi bunu bazı eserlerinin hâtimesinde üstü kapalı biçimde ima eder. Fakat kesin olan şudur: Serahsî, Özkent Kalesi’nde ağır bir esaret hayatı yaşamış, kendi ifadesiyle “zorluk ve belâ dolu” bir hapishanede, elinde hiçbir kaynak kitap olmadan, tamamen hafızasına dayanarak talebelerine dikte ettirmek suretiyle eserlerini kaleme almıştır.
Bu eserlerden biri, Hanefî hukuk tarihinin en hacimli ve en etkili metinlerinden olan el-Mebsût’tur. Akademik araştırmalar eserin hacmini yaklaşık 6.300 ila 9.000 sayfa, seksen üç bin küsur mesele olarak hesaplamaktadır. (Uludağ Üniversitesi İlâhiyat Fakültesi Dergisi)
Bir insan düşünün: Kitapsız. Kütüphanesiz. Özgürlüğünden mahrum. Yanında yalnız hafızası ve öğrencilerinin kalemleri. Ve ortaya çıkan eser, sekiz asır boyunca İslam hukuk düşüncesinin temel taşlarından biri olacak.
Bu, insan iradesinin en trajik şartlar altında bile üretkenliğini kaybetmediğinin en çarpıcı tarihî kanıtlarından biridir.
Özkent Kalesi: Hafızanın hapishanesi
Serahsî’nin Usûlü’s-Serahsî adlı eserinin dîbâcesinde verdiği bir tarih son derece dikkat çekicidir: Eserini 479 yılının Şevval ayı sonunda, yani 6 Şubat 1087’de Özkent Kalesi’nin bir odasında yazmaya başladığını bizzat kaydeder.
Hapishane şartlarında kısmi bir iyileşmenin ardından, muhtemelen tahliye olduktan sonra da yine Özkent’te kaldığı odada el-Mebsût’u tamamladığı düşünülmektedir.
Özkent bu bakımdan sıradan bir kale değildir. Dünya hukuk tarihinin, bir mahkûmun hafızasından çıkıp nesillere miras kalan en büyük eserlerinden birinin doğduğu yerdir.
Bugün de kabri ve adına yapılan külliye, Fergana Vadisi’nin bir başka köşesinde, Kırgızistan’ın Oş bölgesindeki Özkent (Uzgen) şehrinde bulunmaktadır.
Bir hukukçunun bedeni hapsedilebilir. Fakat aklı ve adalet arayışı hapsedilemez. Belki de Serahsî’nin bize bıraktığı en büyük ders budur.
Serahsî’nin devletler hukuku: Siyer, savaşın gerekçesi, ahid’e sadakat
Serahsî’nin mirası yalnız iç hukukla sınırlı değildir. Onun Muhammed eş-Şeybânî’nin eserine yazdığı Şerhu’s-Siyeri’l-kebîr adlı başyapıtı, İslam devletler hukukunun en önemli klasik metinlerinden biridir.
Bu eserde Serahsî, Ebû Hanîfe’nin izinden giderek çarpıcı bir tez ortaya koyar: Gayrimüslimlerle savaşmanın meşru gerekçesi, onların farklı inancı değil, saldırganlıktır. İnanç farklılığı tek başına bir insanı düşman kılmaz. Esas olan, barış içinde bir arada yaşama iradesidir.
Bu yalnız teorik bir tez değildir; pratik bir sonucu da vardır: Serahsî’ye göre yabancı bir devletle yahut farklı bir kültürden bir toplulukla yapılan anlaşmalar -eman, ahid- Müslümanlar için mutlak bir ahlaki sorumluluktur. Siyasi ya da askerî üstünlük elde edilse dahi, karşı tarafın kültürel ve dinî haklarına dokunulamaz.
Bu düşünce, XI. yüzyılda, bir zindanın karanlığında yazılmış olmasına rağmen bugünün uluslararası hukuk ve insan hakları tartışmalarına ışık tutacak bir olgunluk taşır.
Devletler hukukunun temel meselelerinden biri hâlâ şudur: Güç kazanan taraf, güçsüz tarafın hukukuna riayet edecek midir?
Serahsî’nin cevabı nettir: Riayet etmelidir. Çünkü ahde sadakat, gücün değil, ahlakın konusudur.
Serahsî’den Mergînânî’ye uzanan çizgi
Serahsî ile Mergînânî arasındaki bağ, tesadüfi bir coğrafi yakınlıktan ibaret değildir. Kaynakların kaydına göre Mergînânî, anne tarafından dedesi Ebû Hafs Ömer b. Ali ez-Zenderâmasî aracılığıyla Serahsî’nin ders halkasına bağlanan bir ilim silsilesinin içinde yetişmiştir.
Bu, hukuk tarihinde nadir rastlanan güzel bir devamlılık örneğidir: Bir zindanda, kaynaksız, yalnız hafızayla üretilen bir hukuk mirası, bir sonraki nesilde, aynı vadinin bir başka şehrinde, daha sistemli ve daha uygulanabilir bir “kod kanun” hâline getiriliyor.
Serahsî fırtınanın içinde yazdı. Mergînânî o fırtınadan çıkanı düzenledi, sadeleştirdi ve dünyaya yayılabilecek bir forma soktu.
Margilan’da doğan bir çocuk: Burhâneddin el-Mergînânî
Şimdi asıl kahramanımıza, Burhâneddin Ali b. Ebî Bekr el-Mergînânî’ye geliyoruz. Ansiklopedik kaynakların naklettiğine göre Mergînânî, Mâverâünnehir’de Fergana bölgesine bağlı Mergīnân şehrinin Riştân köyünde doğmuştur. Doğum tarihi kaynaklarda tartışmalıdır; bir rivayet 5 Kasım 1117’yi (8 Receb 511) verirken, bazı kaynaklar bu tarihi hocalarının vefat tarihleriyle çeliştiği için sorunlu bulur. Vefatı ise ihtilafsız biçimde 593/1197 yılı olarak kaydedilmiştir.
Hz. Ebû Bekir’in soyundan gelen, çeşitli âlimler yetiştirmiş bir aileye mensuptur. Kaynaklarda kendisinden “imam, hâfız, muhakkik” sıfatlarıyla söz edilir; çağdaşları arasında Kādîhan ve Burhâneddin Mahmûd b. Ahmed el-Buhârî gibi isimler onun ilmî dirayetini teyit eder.
Rivayete göre el-Hidâye’yi on üç yılda tamamlamış, bu uzun süre boyunca bayram günleri hariç neredeyse hiç oruçsuz gün geçirmemiş, hatta oruçlu olduğunu bile gizlemeye çalışmıştır.
Bu ayrıntı, sadece dindarlık göstergesi değildir. Bir hukuk kitabının, yazarının ahlaki disiplininden bağımsız düşünülemeyeceğinin de bir işaretidir.
Mergînânî, hukuku yazarken kendisini de bir nevi terbiye ediyordu.
el-Hidâye: Bir kod-kanunun doğuşu
el-Hidâye, kuru bir fıkıh metni değildir. Hukuk felsefesi ve hukuk ahlakı açısından ilkesel bir derinliğe sahip, âdeta bir “yaşayan adalet” mekanizmasıdır.
Eser, Osmanlı medreselerinde asırlarca temel ders kitabı olarak okutulmuş, üzerine sayısız şerh ve haşiye yazılmıştır: İbnü’l-Hümâm’ın Fethu’l-kadîri, Bâbertî’nin şerhi, bunlardan yalnızca ikisidir.
Eserin metni olan Bidâyetü’l-mübtedî manzum hâle bile getirilmiş, üzerine ayrıca manzume şerhleri yazılmıştır.
Bu, bir hukuk kitabının yalnız hukukçular arasında değil, geniş bir eğitim ve kültür çevresinde ne kadar derin bir iz bıraktığını gösterir.
Peki el-Hidâye’yi bu kadar kalıcı kılan nedir? Kanaatimce cevap, onun hukuku salt kural yığını olmaktan çıkarıp bir ahlak sistemine dönüştürmesindedir.
Hukukun amacı: Maslahat ve istihsan
el-Hidâye’nin en dikkat çekici tarafı, kuru şekilciliği reddetmesidir. Mergînânî, kanunun maddesine değil, kanunun ruhuna ve toplumsal faydaya, yani maslahata odaklanır.
Bir hukuki kuralın harfiyen uygulanması toplumda ahlaki bir çöküntüye, haksızlığa yahut insanların zor durumda kalmasına -meşakkat- yol açıyorsa, Mergînânî burada istihsan ilkesini devreye sokar.
İstihsan, kabaca söylersek, “daha güzel olanı, daha adil olanı tercih etmek” demektir.
Bu ilkenin arkasında çok güçlü bir felsefi tercih vardır: Hukukun amacı, insanı kurala köle etmek değildir.
Hukuk, insana hizmet etmek için vardır. Bir kural, somut bir olayda adaletsizliğe yol açıyorsa, o kuralın lafzına değil, ruhuna sadık kalınmalıdır.
Bugünün hukuk felsefesi tartışmalarında “kuru yasallık” (legalism) ile “hakiki adalet” (substantive justice) arasındaki gerilim hâlâ çözülmüş değildir. Mergînânî sekiz asır önce bu gerilime son derece olgun bir cevap vermiştir.
Sözleşmelerde dürüstlük: Objektif ahlak
el-Hidâye’nin ticaret, borçlar ve mülkiyet hukuku bölümlerinde ahlak, hukukun dışında bir süs değil, doğrudan hukukun kendisidir.
Haksız kazanç -riba-, belirsizlik -garar- ve aldatma -gabin- yalnız teknik birer kusur değil, toplumun ahlaki dokusunu zedeleyen ağır ihlaller olarak ele alınır.
Mergînânî’ye göre bir sözleşmede asıl olan niyet ve dürüstlüktür. Kâğıt üzerinde hukuka uygun görünen bir akit, eğer arkasında hile, kötü niyet ya da zayıf tarafı sömürme varsa, felsefi olarak geçersiz sayılmalıdır.
Bu yaklaşım, modern hukukun “iyi niyet” (good faith) ilkesiyle şaşırtıcı bir yakınlık taşır. Fark şudur: Modern hukukta iyi niyet çoğunlukla ikincil bir yorum aracıdır.
Mergînânî’de ise dürüstlük, sözleşmenin varlık sebebidir.
Zayıfı korumak: Sosyal adalet
el-Hidâye’nin hukuk ahlakı açısından belki de en etkileyici tarafı, güçlünün karşısında zayıfın hamisi rolünü üstlenmesidir.
Aile hukukunda kadının mehir ve nafaka hakları güvence altına alınır.
İş hukukunda işçinin emeğinin karşılığının, alın teri kurumadan ödenmesi bir ahlaki ve hukuki zorunluluk olarak bağlanır.
Borçlar hukukunda darda kalan borçluya mühlet tanınması aynı hassasiyetle ele alınır.
Bu maddeler tek tek okunduğunda belki sıradan görünebilir. Fakat hepsini bir araya getirdiğimizde ortaya çıkan tablo çok nettir: Hukuk, gücü elinde bulunduranın ahlaksızlaşmasını engelleyen bir kalkan olarak tasarlanmıştır.
Bu, bugünün “sosyal devlet” ve “işçi hakları” tartışmalarının çok öncesinde, farklı bir kavramsal dille de olsa, aynı meseleye işaret eden bir hukuk felsefesidir.
Kul hakkı ve kamu ahlakı
Mergînânî’nin felsefesinde “kul hakkı” kavramı yalnız bireysel bir ahlak kuralı değildir. Hukukun merkezine yerleşen kurucu bir ilkedir.
Devletin vergi toplarken halka zulmetmemesi, yargıcın rüşvet almaması ve tarafsızlığını koruması, kamu ahlakı başlığı altında ciddiyetle incelenir.
Rivayete göre bir yargıcın mahkemede taraflardan yalnız birine tebessüm etmesi bile el-Hidâye’de hukuki bir ahlaksızlık ve azil sebebi olarak tartışılır.
Düşünün: Bir gülümseme. Sözlü bir haksızlık değil. Yazılı bir karar değil. Yalnızca bir mimik. Ve bu bile adaletin tarafsızlığını zedeleyen bir unsur olarak kayda geçiriliyor.
Bu derece ince bir hassasiyet, modern yargı etiği literatüründe bile her zaman bu kadar açık biçimde ifade edilmez.
Örfün hukuklaşması: Yerel kültürün meşruiyeti
el-Hidâye’nin bir başka önemli tarafı, örfe verdiği değerdir. Nassların doğrudan belirlemediği alanlarda toplumun örfü, hukukun meşru bir kaynağı olarak kabul edilir.
Bu, Mergînânî’nin tek tipçi bir kültür dayatmasını reddettiği anlamına gelir. Fergana’daki farklı toplulukların, yeni Müslüman olmuş yerel halkların eski geleneklerinin -eğer adalete ve ahlaka aykırı değilse- korunması hukuki bir zorunluluk olarak görülür.
Bu ilke, İslam’ın Türkistan’da niçin “yabancı, ithal bir din” olarak değil, yerli ve köklü bir medeniyet unsuru olarak hızla içselleştirildiğini de açıklar.
Hukuk, örfü ezmedi. Örfü, adalete aykırı olmadığı ölçüde kucakladı.
Bu, kültürel çeşitliliğin ve fikri çoğulculuğun XII. yüzyıldaki en olgun hukuki ifadelerinden biridir.
Osmanlı medreselerinde el-Hidâye
el-Hidâye’nin Margilan’dan çıkıp bütün İslam dünyasına, özellikle de Osmanlı medreselerine ulaşması, kültür tarihinin en güzel yolculuklarından biridir.
Eser, Osmanlı yüksek medrese öğretiminde şerhleriyle birlikte asırlarca temel ders kitabı olarak okutulmuştur. Bir Osmanlı medrese talebesinin elindeki el-Hidâye nüshası ile Margilan’ın toprağı arasında hiç kopmamış görünmez bir bağ vardır.
Bugün İstanbul’da, Bursa’da, Şam’da yahut Kahire’de yetişmiş bir Hanefî hukukçusunun zihninde, aslında Fergana Vadisi’nin XII. yüzyıldaki adalet arayışı yaşamaya devam etmektedir.
Bir âlim, hiçbir yere seyahat etmeden dünyanın yarısını dolaşabilir. Eseri gider. Şerhleri gider. Öğrencileri gider.
Ve yüzyıllar sonra, Margilan’dan binlerce kilometre uzakta bir medrese hücresinde onun cümleleri okunmaya devam eder.
Günümüz hukuk krizine bir bakış: Mekanikleşme
Şimdi, bir İslam ve din felsefeci olarak zaman zaman hukuk felsefesi araştırmaları da yapan birisi olarak, bu mirası günümüze taşımak istiyorum.
Bugün modern hukuk sistemleri, ciddi bir krizle karşı karşıyadır. Pozitif hukuk, kuralların lafzına o kadar sıkı sıkıya bağlıdır ki, bazen kanuna harfiyen uygun bir karar toplum vicdanında derin yaralar açabilmektedir.
Kuru yasallık ile hakiki adalet arasındaki bu gerilim, hukuk felsefesinin en eski ve en güncel sorunlarından biridir.
Mergînânî’nin el-Hidâye’de savunduğu istihsan ve maslahat ahlakı, bu tıkanıklığa güçlü bir felsefi cevap sunar: Hukukun amacı insanı kurallara köle etmek değil, insana hizmet etmektir.
Genel bir kural, somut bir olayda adaletsizliğe yol açıyorsa, o kural esnetilmelidir. Bu, modern hukukun en çok ihtiyaç duyduğu “kanunun ruhu” arayışıdır.
Hukuk, ahlaki bir vicdanla yürütülmelidir; yalnız teknik bir uygulama olarak değil.
Pozitivizmin sınırı: Serahsî’nin doğal hukuk mirası
Modern dünyanın bir başka krizi, gücü elinde bulunduranın “hukuk” adı altında topluma dayattığı kararlardır. Tek tipçi yahut çoğunlukçu sistemler, meclisten geçirdikleri her kararı “hukuk” diye sunabilmektedir.
“Kanun olan her şey adildir” varsayımı, yani saf hukuki pozitivizm, tarihte insanlığı büyük felaketlere sürüklemiştir. İşte burada Serahsî’nin zindandan haykırdığı “âdemiyet” -insanlık- ve hürriyet felsefesi devreye girer.
Serahsî’nin hukuk anlayışında devlet, insana hak bahşeden bir mekanizma değildir. İnsanın doğuştan, hatta cenin hâlindeyken sahip olduğu “zimmet” ve “ismet” -dokunulmazlık- haklarını korumakla mükellef bir hizmetkârdır.
Bu, devletin üstünde ve devletten önce var olan bir doğal hukuk zeminine işaret eder.
Bir hukukçunun, kendisini hapseden otoritenin meşruiyetini sorgulayacak felsefi bir zemin bırakması, tarihin en cesur entelektüel miraslarından biridir.
Siyasi otorite sınırlarını aşarsa, bu sınırları hatırlatan bir hukuk felsefesi geleneği vardır.
Bu, modern devletin gücünü dizginleyecek evrensel bir ahlaki sınırdır.
Kültürel tektipleşme krizi: Örf ve çoğulculuk
Günümüzün üçüncü büyük krizi, kültürel tektipleşme ve “öteki” meselesidir.
Ulus-devletler yahut küresel hegemonik güçler, kendi kültürel normlarını evrensel bir standart gibi dayatarak yerel kültürleri, gelenekleri ve farklılıkları bir tehdit olarak algılama eğilimindedir.
Fergana coğrafyasında olgunlaşan Hanefîlik, örfü hukukun asli bir unsuru kabul ederek bu krize alternatif bir cevap sunar.
Adalete, insan onuruna ve ahlaka aykırı olmayan her yerel gelenek, hukukun içinde kendine meşru bir alan bulur.
Bu, modern dünyanın aradığı ama bir türlü tam olarak kuramadığı “birlikte yaşama ahlakı”nın ve gerçek kültürel çoğulculuğun tarihî bir örneğidir.
Kendi çalışmalarımdan bir hatıra: Ebû Hanîfe ve kültürel farklılık
Kültürel/Dinî Farklılık ve Ebû Hanîfe başlıklı çalışmamda, İmam-ı Âzam’ın düşünce sisteminde insanı inancından bağımsız olarak onurlu ve hak sahibi bir varlık kabul eden o kapsayıcı, çoğulcu felsefeyi ortaya koymaya çalışmıştım.
Margilan’da, Serahsî ve Mergînânî’nin mirasının içinde dolaşırken, o çalışmada teorik düzlemde savunduğum tezlerin, sekiz asır önce Fergana Vadisi’nde somut bir hukuk pratiğine dönüştüğünü görmek benim için derin bir tatmin duygusu oldu. Teori ile tarih böyle buluşuyor.
Bir akademisyen olarak masa başında savunduğunuz bir tezin, bir zamanlar gerçek insanların gerçek adalet arayışlarına rehberlik ettiğini görmek, kitaplarla kurduğunuz ilişkiyi bambaşka bir yere taşıyor.
Konferanslardan notlar: Hukuk ve ahlak, siyaset ve ahlak
Yıllardır çeşitli konferans ve seminerlerde hukuk ve ahlak, siyaset ve ahlak ilişkisi üzerine konuşuyorum.
Bu konuşmalarda sıklıkla vurguladığım bir tez vardır: Hukuk ile ahlak birbirinden tamamen ayrıştırılabilir iki alan değildir.
Modern hukuk felsefesinde pozitivist gelenek bu ikisini keskin biçimde ayırma eğilimindedir; hukuku “olan”, ahlakı “olması gereken” alanına hapseder.
Fakat Fergana ekolünün bize gösterdiği, üçüncü bir yoldur: Hukuk ile ahlak, birbirinden ayrı fakat sürekli diyalog hâlinde iki alan olarak düşünülmelidir.
Hukuk, ahlaktan tamamen bağımsızlaştığında mekanikleşir, ruhsuzlaşır.
Ahlak, hukuki bir çerçeveden tamamen bağımsız kaldığında ise öznelleşir, keyfîleşir.
Mergînânî’nin Ebu Hanife’den alarak sürdürdüğü istihsan ilkesi, Serahsî’nin doğal hukuk vurgusu, tam olarak bu ikisi arasındaki dengeyi kurma çabasıdır.
Siyaset ve ahlak ilişkisi üzerine verdiğim seminerlerde de benzer bir vurguyu tekrarlarım: Bir siyasi otorite, salt gücüyle meşrulaşamaz. Meşruiyet, adaletin ve ahlakın sınırları içinde kalmakla kazanılır.
Serahsî’nin zindandan bize bıraktığı miras, tam olarak bu tezin tarihî bir kanıtıdır.
Türkistan Adalet Ekolü
Bütün bu silsileyi bir araya getirdiğimizde karşımıza çıkan tablo, bağımsız isimlerin tesadüfi bir listesi değildir.
Ebû Hanîfe’nin Kûfe’de başlattığı rasyonel ve insan merkezli yürüyüş… Mâtürîdî’nin Semerkant’taki akılcı teolojisi… Serahsî’nin Özkent zindanındaki sivil direnişi… Mergînânî’nin Margilan’daki ahlaki hukuk felsefesi…
Bunların hepsi birleşerek, adını verebileceğimiz bir “Türkistan Adalet Ekolü” doğurmuştur. Bu ekolün ortak paydası şudur: Hukuk, insan onuru, hürriyet ve ahlak üzerine inşa edilmelidir.
Bu ekol, sadece geçmişte kalmış bir tarihî miras değildir. Adaleti mekanik bir ceza aracına indirgeyen modern dünyaya, hâlâ canlı bir alternatif sunan bir hafızadır.
Andican’dan Margilan’a: Aynı vadinin iki hediyesi
Bu seyahatin bende bıraktığı en güçlü izlenimlerden biri, Andican ile Margilan’ın aynı vadinin iki farklı ama birbirini tamamlayan hediyesi olduğudur.
Andican bize Babür’ü, devlet kurmanın, hükmetmenin, hatırat yazmanın hikâyesini verdi.
Margilan bize Mergînânî’yi, adaletin, hukukun ve ahlakın hikâyesini verdi.
Biri siyasetin. Öteki hukukun. Fakat ikisi de aynı köke, aynı Hanefî-Mâtürîdî zihniyet dünyasına bağlanır.
Babür’ün devlet tecrübesi ile Mergînânî’nin hukuk tecrübesi, aynı medeniyetin iki yüzüdür: Biri gücü nasıl kullanacağını, öteki gücün sınırının nerede olduğunu öğretir.
Bir medeniyetin olgunluğu, tam olarak bu ikisini birlikte üretebilmesinde saklıdır.
Bugüne dair düşünceler
Margilan’dan ayrılırken zihnimde tek bir cümle dönüp duruyordu: Hukuk, gücün değil, vicdanın işi olmalıdır. Bu cümleyi bana öğreten, modern bir hukuk felsefesi kitabı değildi.
Sekiz asır önce, bir zindanda hafızasından kitap dikte ettiren bir âlim ile aynı vadide, oruçlu günlerinde on üç yılda bir kod kanun yazan bir başka âlimdi.
Bugün dünya, hukukun mekanikleştiği, gücün “hukuk” kisvesine büründüğü, kültürel farklılıkların bir tehdit olarak görüldüğü bir çağda yeniden bu mirasa kulak vermeye ihtiyaç duyuyor.
Mergînânî’nin el-Hidâye’si, Serahsî’nin el-Mebsût’u, sadece müzelerde saklanacak tarihî eserler değildir. Bugünün hukuk fakültelerinde, adalet ve ahlak felsefesi derslerinde, siyaset ve ahlak seminerlerinde yeniden okunmayı bekleyen canlı bir mirastır.
Çünkü hukuk tarihi bize şunu öğretiyor: En büyük adalet metinleri, çoğu zaman en zor şartlarda, en güçsüz anlarda yazılmıştır. Ve o metinler, yazıldıkları zindanın duvarlarını çoktan aşıp, bugün hâlâ bizimle birlikte yürümektedir.
Margilan’da, Fergana Vadisi’nin bereketli toprağında, ipeğin ve hukukun aynı şehirde buluştuğunu görmek; zaman zaman hukuk felsefesi ve ahlakı üzerine kafa yoran bir araştırmacı için belki de bir ömür boyu unutulmayacak bir derstir.
Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.