Cemil Caca Arslan: Havanda Su Dövmek: Türkiye’de Hukuk Eleştirisi Üzerine Bir İnceleme

Cemil Caca Arslan: Havanda Su Dövmek: Türkiye’de Hukuk Eleştirisi Üzerine Bir İnceleme
Bu makale hukuki eleştiri ile hukuku eleştirmenin farklı uğraşlar olduğu tezine dayanmaktadır.

Bu tez temelinde, hukuku eleştirmenin genel olarak zor olmakla birlikte söz konusu zorluğun Türkiye’de daha da fazla olduğu ve özel sebeplerinin olduğu yönünde gözlemleri içermektedir.

Hukuki eleştiri, soyut kurallar ile somut gerçeklik arasındaki uyumsuzlukları tespit etmektedir ve bu işleviyle hukukun kendi içine dönük teknik bir uğraş haline gelmesini engeller. Hukukun işlemeyen yahut kötü işleyen taraflarını düzeltmek için de eşsiz bir imkân sunar. Sağlıklı hukuki eleştirilerin yapılabilmesi durumunda kamu organları, yetkilerini daha etkili ve isabetli bir şekilde kullanacaktır.

Hukuku eleştirirken ise hukukun hayatın olağan akışında mündemiç bir olgu olduğunu gözden kaçırmamak gerekir. Hukukun hayat ile temasının zayıf olduğu düşüncesi bir yanılsamadır. Makalede, Türk hukukunun Türk modernleşmesiyle paralel bir şekilde ilerlemesi ve bu doğrultuda uyumsuzlukların gözlemlenebilir olmasından mütevellit Türkiye bir vakıa olarak ele alınmaktadır. Somut gerçekliğin kaynağı olarak da kültürel altyapı merkeze alınmaktadır. Türk modernleşmesi bağlamında şekillenen Türk hukuk doktrininin kültürel altyapı ile uyumlu olmadığına dikkat çekilmektedir. Türk modernleşmesi ile hukuk, kültürel altyapıya tahakküm etmek ve kültürel altyapıyı dönüştürmek için bir araç olarak kullanılmıştır. Hukukun araçsallaştırılmasının hukuk, kültür ve her ikisinin ilişkisi açısından sonuçları bu makalenin ana konusunu oluşturmaktadır.

Makale, hukuk eleştirisinin ne olduğuna dair betimleyici bir bölümle başlayacaktır. Bu bölümde öncelikle Eleştirel Hukuk Çalışmaları ele alınacak ve netice olarak da bir fiil olarak hukuku eleştirmeye dair fikirler herhangi bir teoriden müstakil olarak ileri sürülecektir. Birinci bölümün ardından makale açıklayıcı bir tavrı benimseyecektir. Hukuki üstyapının kültürel altyapı ile ilişkisi ortaya konacak ve akabinde Türkiye bağlamında ele alınıp, kültürel altyapının karakteri tespit edilecektir. Sonuç olarak, gerçekleştirilecek olan tespitler bağlamında Türk hukuku ile Türk modernleşmesi arasındaki karşılıklı inşâî ilişki ele alınacaktır.

Ayrıca, Türkiye’de hukuk eleştirisini zorlaştıran bir faktör olarak kültür unsuru, hukuka dair tartışmalar üzerinden tespit edilecektir. Burada kültür unsuru ile kastedilen Türk modernleşmesi ile kültürel altyapının dönüşen karakteristiğidir. Daha açıklayıcı olması açısından, Şayegan’ın (1991) “kültürel şizofreni” kavramı, tartışmayı açmak ve ilerletmek bağlamında bir anahtar kavram rolü üstlenmektedir. Türk modernleşmesi sonucunda Türk kültürünün büründüğü karakter bu kavram üzerinden sırasıyla kültürün altyapı olarak rolü, kültürel altyapının karakteri ve hukuki üstyapı ile kültürel altyapı arasındaki ilişkinin açıklanması üzerinden izah edilecektir. Buradaki temel çaba, Türk modernleşmesinin yeni bir hukuk getirirken kültürel altyapıyı bozduğunu ve bunun neticesinde kültür ile hukukun birbirini besleyen ve düzenleyen değil bozan iki olguya dönüştüğünü vurgulamaktır. Netice olarak, kültür ve hukuk arasındaki bozuk etkileşimler hukuku eleştirmeyi, dolayısıyla derinlemesine ıslah etmeyi imkansızlaştırmıştır.  

  1. Hukuk Eleştirisi Nedir?

Bir meselenin ne’liğine yönelik eleştiriler çoğunlukla “mesele ne ise odur” gibi totolojiden ibaret bir cevapla neticelenir. Bu yüzden de eleştiri faaliyetinin neden yahut nasıl soruları üzerinden ilerlemesi gerektiği kabul edilmektedir. Bir meselenin ne’liği yerine onun oluşumuna dair sorular, eleştirinin işlevini yerine getirmesini sağlayacaktır. Bununla birlikte betimleyici bir başlangıç, bağlamın yerine oturması ve eleştirinin işlevini sağlaması için zaruri gözükmektedir.

Bilimsel eleştirinin tamamen objektif görüşlerden oluşması, aksi takdirde ise bilimsel olmayacağına ilişkin görüşler (Karasoy, 2005: 10) vardır. Bununla birlikte bilimsel alanın tamamen sübjektiviteden arındırılması görüşünün gerçek dışı ve ideolojik bir iddia olduğu düşünülmelidir. Eleştiriyi yapan kişinin, her ne kadar nedensellik ilişkisi takip edilebilir bir akıl yürütmeye dayanması ve eleştirisini “bence’ler” ile örmekten kaçınması gerekiyor olsa da terk edemeyeceği bir şahsiyeti olması itibariyle sübjektiviteden bütünüyle kaçınması mümkün olmayacaktır. Kişilerin kendi şahsiyetleri, kanaatleri, görüşleri ilk başta araştırmaya sebep teşkil eden unsurlar olmaları hasebiyle araştırmanın merkezindeki yerlerini korurlar. Bununla birlikte mezkur unsurlara dayanarak oluşturulan hipotezlerin test edilmesi yolunda eğer nicel bir çalışma yapılmıyorsa, nitel bir akıl yürütmenin de kendi içinde tutarlı olması gerekmektedir. Ayrıca araştırmanın amacı, genellenebilir bir kural tespit etmek yahut ilgili hakikati çevreleyen bir izah sunmak yerine; ilgili hakikati kısmen dahi olsa tutarlı şekilde açıklamaya çalışmak olmalıdır. Dolayısıyla hukuk eleştirisinden de beklenen sihirli bir âleme kapı açılması değil, yalnızca hukukun iddiasına ve doğasına dair çelişkileri işaret etmek olmalıdır. Hâliyle buradaki bir diğer mesele de hukukun muhatabı olarak hukuka yaklaşımımızdır. Günlük hayatımızın akışında, ideolojik bakışımızla yahut da teknik uzmanlığımızla hukuku nasıl algıladığımız meselesi, hukukun doğasına dair gözümüze takılan çelişkilerle doğrudan ilişkilidir. Karasoy’un (2005: 10) bilimsel eleştirideki objektif tutumun zaruriyetine ilişkin iddiası işte bu yüzden hukuk eleştirisi hususunda uygulanamaz. Bu durum elbette ki akıl yürütmenin tutarlılığına ve kanıt göstermeye dayalı anlayışa zeval getirmemekle birlikte eleştirinin işlevini yerine getirebilmesi de ancak sağlıklı ve sınırlı bir sübjektivite ile sağlanabilir.

Eleştirinin genel karakteri hakkındaki tartışmaları bitirdikten sonra makale bağlamında intikal edilmesi gereken alan hukuk eleştirisidir. Hukuk eleştirisi belki de hukuk kadar eski bir faaliyet olabilir. Bununla birlikte tarih boyunca çeşitli kurumsallaşma evrelerinden de geçen hukuk eleştirisi günümüzde belirli bir form almıştır. Dolayısıyla bir eylem ve düşünme biçimi olarak hukuku eleştirmek ile bir ekol olarak hukuku eleştirmek arasında belirli farklar vardır. Bu farklara daha sağlıklı bir şekilde değinebilmek ve yaklaşımımızı daha iyi ortaya koyabilmek adına öncelikle bu farkların anlatılması gereklidir.

  1. Eleştirel Hukuk Çalışmaları

Hukuka karşı şüphe, Eleştirel Hukuk Çalışmalarında taşahhus etmiştir (Akbaş, 2007: 351). Bununla birlikte bu şüphenin nerede başlayıp, nerede bittiğini anlamak tam olarak bilinmemektedir (Akbaş, 2007: 351).

Eleştirel Hukuk Çalışmalarının hukuka karşı şüphesi, Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) hakim bulunan liberal hukuk anlayışının hukuk ve siyaset arasında kesin bir fark görmesine tepki olarak 1970’li yıllarda ortaya çıkmıştır (Akman, 2012: 1271-1272). Bir başka deyişle Eleştirel Hukuk Çalışmaları, liberal hukuk anlayışının siyaseti hukuktan soyutlayan ve bu vesileyle seküler hukuku kutsayan anlayışına yönelik bir reaksiyondur. 1977’de toplanan bir konferansta çeşitli eğilimlere sahip katılımcıların Frankfurt Okulundan beslenen düşünceleri, Weberci düşüncelerin ve ortodoks Marksist anlayışın Eleştirel Hukuk Çalışmalarının ayrıca kurumsal bir yaklaşım olarak ortaya çıkmasında rolü olduğu kabul edilmektedir (Akman, 2012: 1274). Başka bir deyişle Eleştirel Hukuk Çalışmaları, hukuku çıkar gruplarının ve ekonomik güçlerin çatışmasının basit bir sonucu olarak gören indirgemeci yaklaşımı terk ederek yapısalcı bir metodolojiye dayanarak hukuku ele almışlardır (Leeper, 1995: 13). Bu çerçevede Eleştirel Hukuk Çalışmaları, modern hukuk düşüncesinin hukuk kavramsallaştırmasını yerinden ederek, sosyolojik ve siyasi çağrışımlardan beslenerek hukuku yeniden kavramsallaştırmışlardır (Unger, 1986: 1). Eleştirel Hukuk Çalışmalarının iddiasına göre alternatif metodolojilerden faydalanmak, karmaşık hukuki meselelerin daha rahat idrak edilmesini sağlayacaktır (Leeper, 1995: 13).

Eleştirel Hukuk Çalışmalarının sınırı, etkisi itibariyle Anglo-Sakson dünyayı aşıyor olsa da kıtanın felsefi birikiminden faydalanıldığı gibi Amerikan hukuk anlayışı ve uygulamasından da ciddi şekilde faydalanıldığı ve ekolün, kendisine münhasır bir pozisyon yakaladığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda Eleştirel Hukuk Çalışmalarının esas yaklaşımı; hukuku, siyasi bir varlık olarak ele almak ve kültürel, sosyolojik, iktisadi, tarihi, siyasi altyapıyı da kullanarak hukukun bir seküler din olduğunu ifşa etmektir (Akman, 2012: 1275-1276).

Eleştirel Hukuk Çalışmaları da iddiasıyla tutarlı olarak rastgele bir akademik gayret olarak değil, ABD’deki toplumsal rahatsızlık ve dönüşümlerle hukuk arasındaki ilişkinin gözlemlenmesi ve sorgulanması ile ortaya çıkmıştır (Akman, 2012: 1277-1279). Uyuşmazlık döneminde geleneksel hukukçuluğun ve toplumsal durumun sorgulanması ile eleştirel yaklaşım, Eleştirel Hukuk Çalışmaları olarak kendi yaklaşımını teorize etmek ve hukuk ile ilgili altyapı arasındaki ilişkiyi daha sistemli bir şekilde anlamak ve anlatmak kaygısı gütmüştür (Akman, 2012: 1280). Eleştirel Hukuk Çalışmalarında iki temel kaygının baskın olduğu söylenebilir. Bunlardan ilki, kuralcılığın ve nesnellik iddiasının eleştirilmesidir (Unger, 1986: 1). Bununla birlikte Eleştirel Hukuk Çalışmalarının kuralcılık eleştirisi, hukukun normatif yönünün iptal edilmesi iddiasına dayanmaz. Mezkûr eleştiri; toplumsal, siyasi ve felsefi yönü bulunan sorunların yalnızca kural konularak aşılabileceği ve çok boyutlu karmaşık meselelerin münhasıran soyut kurallarla düzenlenebileceği kabulüne karşı geliştirilmiştir (Unger, 1986: 1). Hâliyle bu eleştiri ilgili kuralların tamamen nesnel olduğu iddiasına yönelik de gelişmektedir. Eleştirel Hukuk Çalışmalarının ikinci kaygısı da dikkat çekicidir. Bu çerçevede Eleştirel Hukuk Çalışmaları, hukuki uygulama ve hukuk doktrininin sol siyasi ajandaların sürdürülmesi için araçsallaştırmasını da eleştirilerinin konusu olarak belirlemektedir (Unger, 1986: 4). Bununla birlikte Eleştirel Hukuk Çalışmalarının siyasi aktivizm yönünün uzun yıllardır var olmadığı; fakat akademik bir ekol olarak varlığını güçlü bir şekilde devam ettirdiği söylenebilir (Kennedy, 2003: 631).

Eleştirel Hukuk Çalışmaları temelde iki farklı yaklaşım ihtiva eder. İlkinde doktrin çerçevesindeki tartışmaların tutarsızlığını işaret ederken kuralcılık-karşıtı ve kültürel yapısalcı yaklaşımdan istifade ederken ikincisi ise hukukun kapitalist toplum yapısını yeniden ürettiğini kabul eden ve bunu izaha çalışan yaklaşım biçimidir (Akman, 2012: 1280-1281). Bu noktada Eleştirel Hukuk Çalışmaları, hukuk düzeninin esasen aşkın bir doğruluktan ziyade siyasi-iktisadı statükonun devamı için konulmuş kurallar bütünü olduğunu yapısökümcü yöntemden istifade ederek ispat eder (Akman, 2012: 1290). Bir başka deyişle Eleştirel Hukuk Çalışmaları, alternatif metodolojilerden de istifade etmek suretiyle hukuki belirsizliği sorgulayarak liberal hukuk düzenini sorgulamaktadır (Leeper, 1995: 16).

Eleştirel Hukuk Çalışmalarının münhasıran yıkıcı bir eleştiri faaliyeti olduğunu düşünmek yanlış ve yetersiz olacaktır. Bilakis Eleştirel Hukuk Çalışmaları, sınırları genişletilmiş; daha doğru bir ifadeyle sınırları kasıtlı olarak belirsizleştirilen ve “sapmacı doktrin” denilebilecek bir doktrin ortaya koymaktadır (Unger, 1986: 15). Dolayısıyla Eleştirel Hukuk Çalışmaları aynı zamanda hukuku yeniden kavramsallaştırma hususunda merkeze aldığı anahtar kavramları da orijinal bir surette tanımlayarak inşâî yönünü de ortaya koymaktadır. Bununla birlikte Eleştirel Hukuk Çalışmalarının inşâî bir yönünün olduğuna yönelik görüşün savunulabilirliği tartışmalıdır; zira temel itibariyle hukukun bir özü olmadığını savunan Eleştirel Hukuk Çalışmalarının doğal seyri yalnızca güçlünün haklı olduğu iddiasının doğal olarak kabul edildiği nihilist bir manzaraya doğru gitmektedir (Leeper, 1995: 14).

Netice itibariyle Eleştirel Hukuk Çalışmalarının, liberal hukuk anlayışı tarafından hukuk etrafına gerilen mistik perdeyi yırtarak hukukun da insan ürünü olması hasebiyle insanın kusurlarından etkileneceği, hukuk pratiğinin de bunun istisnasının teşkil etmediği ve esasında hukuku oluşturan unsurların da kusurlu olduğu; dolayısıyla da bu kusurlu statükoyu devam ettiremeye adanan hukukun her zaman iyi ve doğru olamayacağını kanıtlamaya çalışan bir yaklaşım olduğu ve birbirinden farklı çok sayıda yaklaşımı da ihtiva ettiği söylenebilir. Bununla birlikte Eleştirel Hukuk Çalışmalarının bilhassa faydacı ve Kantçı liberalizme dönük eleştirilerle liberal vaatleri gerçeklikle yüzleşmeye mecbur bıraktığı ve bu sayede yeni, makul bir liberal teorinin oluşmasına katı sağladığına yönelik iddialar da mevcuttur (Leeper, 1995: 13).

  1. Hukuku Eleştirmek ve Hukuki Eleştiri Arasında

Toplumsal değişimler karşısında hukukun yargı, kanun koyucu ve doktrin dahil olmak üzere, bir bütün olarak yetersiz kalması durumunda ABD özelinde Eleştirel Hukuk Çalışmaları vücuda gelmiştir. Toplumsal barışın bozulması karşısında hukukun ve geleneksel hukukçuluğun olduğu yerde kalması nedeniyle doğan şüphenin yansıması olarak Eleştirel Hukuk Çalışmaları, hukuku eleştiren bir teori ve sistem çabası olarak karşımıza çıkmıştır. Bu durumda hukuku eleştirmenin; doktrindeki tartışmaları aşan ve metot itibariyle yapısökümüne dayanan, tutarsızlıkları işaret eden bir iş olduğu söylenebilir. ABD özelinde Eleştirel Hukuk Çalışmaları örneği ortaya çıkmış ve yaklaşım ABD sınırlarını aşmış olsa dahi hukuku eleştirmek için Eleştirel Hukuk Çalışmalarının kapsamında olmak lüzumlu değildir. Hukuk eleştirisi, hukukun teknik alanında kaybolmamış her bireyin “neden” sorusunu sormasıyla gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk eleştirisinin pratiğinin toplumsal barışı bozması ihtimali de doğal olarak gözler önüne serilmiş olsa da akademik ve entelektüel anlamda yapılan hukuk eleştirisi sağlıklı bir hukuk devleti için zaruridir; çünkü hukukun ihtiva ettiği yetkilerin canavarlaşmasının önüne geçebilecek yegâne çabamız, hukukun kutsal bir varlık olmadığını idrak edebilmemizdir. Bu çerçevede hukuka yönelik eleştirinin hukuk dışından gelmesi gerekmektedir; fakat eleştirinin uzayını hukukun uzayından tamamen ayırmak da eleştirinin işlevsizleşmesine ve eleştiri konusu olması gereken hukuk ile eleştiri arasındaki nedensellik bağının kopmasına sebep olur. Bu nedenle hukuku etkileyen yapısal unsurların tespit edilip eleştiriye konu edilmesi yahut yapısal unsurlar ile hukuk arasındaki ilişkinin tespit edilmesi hukuk eleştirisi açısından önemlidir. Hâliyle hukuk eleştirisi, hukuk dışından fakat hukukla ilgili olarak hukuka yönelik yapılan eleştiri demektir ve bu eleştiri yalnızca hukukun çelişkilerine işaret etmeyi aşıp, hukukun sorunlu yapısının nedenlerini de gözler önüne sermeyi hedefler.

Hukuki eleştiri ise hukuk içerisinden yapılan eleştiridir. Burada altı çizilmesi gereken husus, hukuk eleştirisinin hukuka fiilen meydan okumak olmadığıdır. Hukuki eleştiri de hukukun sanal sınırlarına riayet edilerek gerçekleştirilir. Misâlen bir yargı kararı ile kanunun uyumsuzluğu yahut kanunla hukukun genel ilkelerine yönelik uyumsuzluğu ele almak hukuki eleştirinin konusudur. Bununla birlikte hukukun genel ilkelerinin esasında çok da hukukla alakalı bir mesele olmadığı siyaset ve bağlantılı alanlardan neşet ettiği iddiası ise hukuk eleştirisinin konusu olacaktır. Başka bir deyişle hukuki eleştiri, hukuki bir iş ve eylemin hukuk düzeni ile uyumluluğu meselesini incelemektedir. Hâliyle hukuki eleştirinin daha çok kanun metinleri, yargı kararları, kolluk uygulamaları gibi örneklere yer vermesi gerekirken hukuk eleştirisi ise felsefe, sosyoloji, tarih ve iktisat gibi alanlardan beslenir. Hukuk eleştirisinin entelektüel yoğunluğu güçlü bir şekilde hissedilirken, hukuki eleştiri ise teknik bir meseledir. Makalemizin meselesinin hukuk eleştirisi olması itibariyle hukuka yönelik teknik yaklaşımlardan uzak durulacak ve bilhassa entelektüel tarihten beslenerek yapılan sosyolojik çıkarımlar vesilesiyle hukuk eleştirisi gerçekleştirilecektir.

  1. Hukuk-Kültür Etkileşimi ve Türkiye

Am Ende hängen wir doch ab von Kreaturen, die wir machten.*

Hukuku ve toplumu ilişkilerini ele alıp hukuku eleştirmeye çalışmaya dair gayretlerde göze çarpan ilk faktörlerden birisi de hukukun kendi gerçekliğini yaratıp, diğer her şeyden soyutlanmış olmasıdır. Bu durum ironik bir şekilde hukuk nosyonunu zafiyete uğratırken, hukukçuların ve yine hukukun gerçekliği algılama kabiliyetini de zafiyete uğratır. Hukukçular arasında bütün hayatı salt hukuki bir mesele olarak ele alma temayülü bu bağlamda dar görüşlülüğün doğumundan ibarettir (Kaya, 2018: 257).

Klişeleşen bir şekilde “soyut normların, somut olaylara tatbik edilmesi” olarak tarif edilen hukuk pratiği ve bu tarifin mefhum-u muhalifinden elde edilen “somut hayatın gerekliliklerinden soyut kuralların ihdas edilmesi” mesleği şeklinde tanımlanabilen hukukun kendisinin sosyal gerçeklikten kopuk olması düşünülemez.

Kaya’nın (2018: 25) da belirttiği gibi her sosyal davranış, kültür zemininden kaynaklanır. Öyleyse her hukuk düzeni ile o düzeni ihdas eden toplumun kültürü arasında doğrudan bir ilişki kurabilmemiz mümkündür. Bununla birlikte bu ilişki kültürden hukuka doğru tek yönlü bir ilişki değildir; bilakis hukuk düzeni de sosyal gerçekliği ve kültür zeminini etkilemekte ve dolayısıyla kendi kaynağını dönüştürmektedir. Kendi kaynağının dönüşmesi de ilerleyen aşamalarda kendi değişimine yol açacaktır. Buradaki değişimin zaruri olarak iyi veya kötü olduğuna yönelik tartışma bu makalenin sınırlarını aşmaktadır. Kültür ve hukuk arasındaki karşılıklı inşâî ilişkiyi açıklayabilmek bir örnek vermek gerekirse Türk düşünce tarihindeki çok eşlilik tartışmaları örnek gösterilebilir. Türk modernleşmesinin bir parçası olarak Fatma Aliye ve Mahmud Esad arasında çok eşlilik üzerine gerçekleştirilen tartışma; Türk toplumunun nasıl bir dönüşümü tecrübe ettiği ve dönüşüm esnasında eski ile yeni taraflar arasındaki görüş ayrılıklarını ortaya koymaktadır (Canbaz, 2016). Hiç şüphesiz ki Fatma Aliye’nin çok eşlilik aleyhine ileri sürdüğü görüşlerin beslendiği toplumsal ve siyasal bağlamdaki reformcu anlayış ilerleyen süreçlerde modern Türkiye Cumhuriyeti’nin de kuruluşunda etkili bir rol oynamıştır. Modern Türkiye Cumhuriyeti’nin gerçekleştirdiği hukuk reformlarının kültürel kaynağında, Türk modernleşmesinde rol oynayan aydınların olduğu da buradan anlaşılmaktadır. Çok eşliliğin yasaklanması, kör bir iktibasın ötesinde Türk modernleşmesi esnasında gerçekleştirilen entelektüel tartışmaların bir sonucudur. Tek eşlilik, bir hukuk kuralına dönüşmüştür. Çok eşliliğin yasaklanması mutlaka ilk elde bir toplumsal tepkiyle karşılaşsa dahi süreç içerisinde kabul edilmiştir; zira çok eşliliğin Cumhuriyet öncesinde de çok geniş bir pratik olmadığı bilinmektedir. Böylelikle değişen kültürün hukuka nasıl tesir ettiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte mesele burada kalmamıştır. Tek eşliliğin kural olmasıyla toplum, daha önceden geniş pratik alanı bulmasa dahi, çok eşliliğe yabancılaşmıştır. Öyle ki bugün çok eşlilik pratiği çoğunlukla toplumun genelinden saklanarak gerçekleşmeye başlamıştır. Hukuk kuralının ihdasından önce ahlaki olarak yanlış bulunmayan bir pratik; kuralın ihdasının akabinde bir süre sonra ahlaki olarak yanlış bulunmaya başlamıştır. Hukuk ve kültür arasındaki karşılıklı inşâî ilişkiye dair iyi bir örnek teşkil eden çok eşlilik meselesi, hukukun doğada kendi başına bulunan ve bu nedenle laboratuvarda incelenmesi gereken bir “varlık” olduğuna ilişkin görüşün geçersiz olduğuna ilişkin bir vakıa olarak karşımızdadır. Dolayısıyla hukuka dair meselelerin yalnızca hukuka dair olduğuna yönelik görüşün abesle iştigal ettiği ve her şeyden önce kültürel durumun tartışma konusu edinilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Çok eşlilik örneğinden devam etmek gerekirse bu pratiğin yasaklanmasının, pratiği tamamen ortadan kaldırmadığı bununla birlikte yer altına inmesine sebep olduğu görünmektedir. İlk aşamada yasaklamanın tamamen kültürden kopuk olduğunu düşünmek mümkündür. Bununla birlikte çok eşliliğe yönelik tartışmaların Türk modernleşmesinin daha önceki tarihlerine kadar erişmesi ve hatta bu tartışmada çok eşliliğin muarızı olan kişinin modernleşen Türk hukukunun en büyük siması olan Ahmet Cevdet Paşa’nın kızı Fatma Aliye olması, Fatma Aliye’nin eleştirilerinde babasının görüşlerine ve hatta babasının metoduna dayanması (Canbaz, 2016: 20) ilgi çekicidir. Öyle ki Fatma Aliye’nin argümanları yalnızca Osmanlı İmparatorluğu’nun sınırlarında etki doğurmamış; Rusya Müslümanlarının liderlerinden olan İsmail Gaspıralı da Kırım merkezli olarak yürüttüğü faaliyetlerinde onun bu husustaki görüşlerinden faydalanmıştır (Canbaz, 2016: 20). Dolayısıyla çok eşlilik özelinde ileride ihdas edilen hukuk kuralının, bir grup elitin kendi arasında yaptığı tartışmaların ideolojik çıktısından ibaret olmasından ziyade uzun süreli tartışmaların doğal sonuçlarını gördüğümüzü söyleyebiliriz. Bu sonuçlar birdenbire Türk Medeni Kanunu şeklinde görülmemiş, ilk olarak 1917 Hukuk-u Aile Kararnamesinde çok eşlilik pratiğini kısıtlayacak hükümlerle gözlemlenmiştir. Görüldüğü üzere kültürel değişim nüvesi hukuk düzenine tesir etmiş ve hukuk düzeni de kültürel yapıyı dönüştürmüştür.

Her hâlükârda Fatma Aliye’nin, Mahmud Esad’a cevap yazmak suretiyle başlattığı tartışmanın kaynağının da bir kavram olarak kültür olduğu unutulmamalıdır. Mağlup bir imparatorluğun yok oluşa doğru giden evlatlarının bir çırpınma çabasından ibaret olan Türk modernleşmesi (Mardin, 1991: 12), sosyolojik anlamda toplumsal hayatın enerjisi olarak tanımlanabilecek kültürün (Kaya, 2018: 258) merkezine oturmuştur. Bu bağlamda tamamen bir hayatta kalma refleksine evrilen toplumsal enerji, modernleşme/Batılılaşma çerçevesinde esaslı bir kültürel mesele olarak ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla Fatma Aliye’de taşahhus eden yaklaşım esasen dönemin kültürel paradigmasını da ortaya koymaktadır. Her ne kadar Mahmud Esad mevcut toplumsal ve hukuki düzen lehine konuşsa da “hayatta kalabilmek” refleksi adına Batılılaşma/modernleşme temayülünün kültürün bir parçası hâline geldiği dönemde esas akım Fatma Aliye’nin tarafıdır. Dolayısıyla hukukun değişmesi gerektiğini savunan taraf kültürü reddetmek gibi ideolojik bir hileye (Kaya 2018, 258) başvurmak bir yana argümanlarını kültürel bir temayülde temellendirmektedir.

  1. Türk Modernleşmesine Kısa Bir Giriş

Hukuk kültür ilişkisinde, kültürün kaynak olarak rolünün kapsayıcılığının ve aynı zamanda hukuk kurallarının da kültüre yönelik tesirinin tespit edilmesinin ardından bu ana kadar nötr bir kavram olarak kullandığımız kültürün, Türkiye’deki bağlamını tespit etmemiz gerekmektedir.

Karpat (2006: 7-8) Türk modernleşmesini ele alırken, Avrupa kaynaklı dış etkiyi ana etmen olan ana akım görüşü reddetmek suretiyle ilgili hareketin izlerinin 17.yy’da iç etkenler sebebiyle başlamış olduğuna dikkat çeker. Mardin (1991: 12-13) ise esas itibariyle art arda gelen mağlubiyetlerin bir sonucu olan Türk modernleşmesi, bilhassa Lale Devri olarak bilinen dönemde amacından sapmış ve bireysel refah noktasına evrilerek dönemin kültürüyle çatışır hâle geldiğini ifade etmektedir. Bu çerçevede Karpat (2006: 11) da erken modernleşme gayretlerinin devletin askeri anlamdaki pozisyonunu korumak, geliştirmek ve bekayı sağlamak olduğunu ifade etmektedir. Bu dönemde Türk modernleşmesinin temel taşıyıcısı sistematik gözlem yeteneği haiz olan hariciye sınıfı eliyle gerçekleşmiş ve devam eden süreçte de modernleşme bir aydın fiili hâline dönüşmüştür. Devam eden süreçte Türk modernleşmesinin askeri alanı yahut bireysel refah alanını aşarak doğrudan yönetim paradigmasına tesir ettiğini II. Mahmut döneminde ilan edilen Tanzimat Fermanı ve devamında gelen yasal belgelerle görmekteyiz (Mardin, 1991: 13-17). Bu dönemde bazı devlet adamları tarafından kısmi bir değişimin mümkün olmadığı ve işlevsel bir dönüşümün ancak toptan değişimle mümkün olabileceği kabul edilmeye başlanmıştır (Mardin, 1991: 17). Devam eden süreçte mağlubiyetlerin artması ve bilhassa bir Balkan imparatorluğu olarak tavsif edilen Osmanlıların, Balkan Harbi neticesinde bölgeyi kaybetmesi ile bu görüş güçlü taraftarlar kazanmış hatta dönemin aydınları, Batı medeniyeti haricinde ikinci bir medeniyetin olmadığı hususunda görüşler beyan etmişlerdir (Mardin, 1991: 18). Bununla birlikte karşı görüşteki aydınların varlığı da inkâr edilemez. Bu bağlamda milli hareketi kuvvetlendirmek niyetiyle hareket eden ve siyasi yönleri güçlü olan Yusuf Akçura ve Ziya Gökalp gibi aydınlar ön plana çıkmaktadır. Metodolojik çerçevede Batılı düşünürlerden ciddi şekilde etkilenen bu iki aydın, temel itibariyle Balkan Harbi sonrasında daha güçlü şekilde hissedilen ulus bilincine dair çalışmalar yürütmüşlerdir. Elbette ki yetiştikleri bağlam itibariyle Akçura ve Gökalp arasındaki benzerliklere rağmen ciddi farklılıkların olduğundan da söz edilebilir. Osmanlı İmparatorluğu’nun hükmü altında yarı-feodal ekonominin devam ettiği Diyarbakır’da yetişen Ziya Gökalp ile Rus Çarlığı’nın hükmü altına girmesinden itibaren Rus kolonyalizminin odağında kalmış ve sömürgeleştirilen Türkistan ile Rusya anakarası arasındaki geçiş noktası olması itibariyle de kapitalizmi tecrübe etmiş Tataristan’da yetişen bir mimikri olan Yusuf Akçura arasındaki farklılıkların; bütün benzer eğitimlerine rağmen derin seviyede olduğu kuşku götürmez. Türk ulus bilincinin oluşması hususunda etkili olan bu iki aydının arasındaki rekabetin izler, ulus oluşumu aşamasına da tesir etmekle birlikte netice itibariyle Balkan Harbi sonrasındaki yaygın psikolojinin de izlerini taşımaktadır (Georgeon, 2000: 91-96). Her ne kadar Türk modernleşmesinin öncüsü olarak addedilebilecek aydınlar arasında Batı medeniyetine bakış itibariyle ciddi farklılıklar göze çarpıyor olsa da netice itibariyle kavramlar ve metodoloji çerçevesinde kaçınılmaz bir modernleşme/Batılılaşmanın vuku bulduğu göze çarpmaktadır.

İttihat ve Terakki döneminde meydana gelen güçlü bir milli devlet yaratma arzusu, I. Dünya Savaşında İngiltere ve Fransa gibi Osmanlı dönemi Türk aydınının zihninde Batı’ya tekabül eden devletler ile düşman ittifakta bulunmanın da etkisiyle bilhassa Ziya Gökalp’te gözlemlenecek şekilde modernleşme/Batılılaşmanın yine parçalı bir şekilde gerçekleşebileceği fikri kabul görmüştür (Mardin, 1991: 18-19). Bununla birlikte, Ziya Gökalp’in uzun bir süre boyunca ulusu, ümmetin bir türevi hâli olarak algıladığı ve modern anlamda bir ulus algısını kabullenmemek suretiyle modernleşme/Batılılaşmaya yönelik menfi tutumunu sürdürdüğünün de göz önünde bulundurulması gerekmektedir (Georgeon, 2000: 91).

Cumhuriyet’in ilk dönemlerinde radikal bir destek bulan modernleşme/Batıcılık hareketleri, bir yandan da kapitülasyonların kaldırılması gibi hamlelerle siyasi-ekonomik bağımsızlığın elde edilmesi yolunda önemli adımlara sahne olmuştur. Bununla birlikte “düşmana yenilmemek için düşman gibi olmak” şeklinde ifade edilmesi mümkün olan bu anlayış bahse konu olan bütün bu modernleşme/Batılılaşma sürecinde henüz zikretmediğimiz bir krizi derinleştirmiştir. Mardin’in (1991: 21), modernleşme/Batılılaşmanın yüzeysel kalması tespiti yerinde olmakla birlikte kanımızca onun tespitinin aksine burada sorunlu olan düpedüz taklit temayülü ve nasıl işletildiğidir. Zira adına yalnızca Türk devleti diyebileceğimiz ve varlığını çeşitli hanedanlar ve rejimler doğrultusunda devam ettiren, son görüntüsü Türkiye Cumhuriyeti olan devlet; hiçbir şekilde sömürgeleştirilememiştir. Bununla birlikte genellikle sömürgecilik-sonrası toplumlarda ortaya çıkan ve tanınmış, yenilenmiş fakat neredeyse tamamen benzer olan Öteki olarak ortaya çıkma arzusunu ifade eden mimicryliğin (taklitçilik) (Weber, 1973: 1112) Türkiye Cumhuriyeti’nde ana akım olarak ortaya çıkmış olması fazlasıyla ilgi çekicidir. Asla tam olarak sömürgeleştirilememesine rağmen Türk modernleşmesi netice itibariyle tanınmak adına yenilenmiş ve neredeyse tamamen benzer bir Öteki olarak, yeni bir Türklük kurgulamak gayretine girişmiştir. Türk modernleşmesinin bu neticesi, aydın trajedisinin ve Türkiye’deki hâkim kültürel şizofreninin hâkim kaynaklarından birisi olmuştur.

  1. Aydın Trajedisinin Hukuk Eleştirisine Olan Tesiri

düşmanı gösteriyorlar, ona saldırıyoruz

siz gidin artık

düşman dağıldı dedikleri bir anda

anlaşılıyor

baştan beri bütün yenik düşenlerle

aynı kışlaktaymışız*

Mağlubiyet ile işlenmiş bir zihnin kurtulma çabasına tekabül eden Türk modernleşmesi, netice itibariyle kültürel bir mesele halini almış olsa da sırf bu nedenle onun iyi yahut doğal oluşunu iddia etmek mümkün değildir. Buradaki sorun, meselenin nasıl tavsif edildiğinden ziyade nasıl gerçekleştiğine ilişkindir. Bir vücuda kendisine ait olmayan bir kan grubunu zerk etmeye çalışmak şeklinde tasvir edilmesi mümkün olan Türk modernleşmesinden hakikatte en büyük yarayı alan, Türk aydınıdır.

Önceki bölümlerde bahsedildiği üzere, arka arkaya gelen mağlubiyetler sebebiyle başlayan Türk modernleşmesi; gittikçe ağırlaşan mağlubiyetler neticesinde daha da kesifleşmiş ve netice itibariyle yegâne medeniyetin Avrupa medeniyeti olduğu iddiasının yaygın şekilde kabul edildiği bir entelektüel akıma dönüşmüştür. Her ne kadar tek bir Türk modernleşmesinden söz edilemese de hâkim tavrın, Abdullah Cevdet’in medeniyeti Avrupa’ya hasreden tavrı olduğunu söylememiz mümkündür. Bu öz-sömürgeci yaklaşım esasında Türk modernleşmesinin doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte Cumhuriyet ile hepten açık ve radikal bir pratik hâline dönüşen Türk modernleşmesinin Abdullah Cevdet’in ayak izinden bire bir gittiğini düşünmek zordur; zira Şayegan’ın (1991: 40) da belirttiği üzere farklı ontolojiler arasındaki tarihi boşluk, akımın geçmesine müsaade etmemektedir. Dolayısıyla Abdullah Cevdet’in fazlasıyla rahatsız edici öz-sömürgeci yaklaşımı, esasında Türk modernleşmesinin doğal akıbetine ilişkin samimi bir beyandan ibarettir. Bununla birlikte bu samimi beyanın getirdiği ciddi bir kriz vardır. Avrupalı evlatlarını özgürleştirmek için ateşi çalan Prometheus, söz konusu Türkler olunca yakmak maksadıyla ateşi çalmıştır. Bu akademik olmayan gibi gözüken ifadenin, Türk modernleşmesinin ontolojik krizini açıkça ortaya koyduğu iddia edilebilir. Söz konusu olan yalnızca Şayegan’ın (1991: 40) belirttiği iletişimsizlik ve tarihi boşluk değil düpedüz tarihi karşıtlıktır. Bu da Türk modernleşmesini daha da dramatik ve karmaşık hâle getirmektedir. Bir kültür nüvesi olarak Türk modernleşmesi kültürel bir karmaşadan ibarettir. Her ne kadar bütün toplumsal dönüşümlerin birer yabancılaşma süreci (Şayegan, 1991: 43) olduğu kabul edilse de Türk modernleşmesi özelindeki dönüşümün herhangi bir yere doğru değil, tam zıt yöne doğru olduğunu hatırlamamız itibariyle karmaşa tespitinin isabetli olduğunu anlayabilmemiz de mümkündür.

Türk modernleşmesine yönelik gelenekçi itirazların bu karmaşa hâlini ortadan kaldırabileceği fikri, iyi niyetli bir temenni olarak uzun yıllar Türk siyasi düşünce hayatındaki konumunu korumuştur. Bununla birlikte Şayegan’ın (1991: 44) belirttiği üzere modernleşme bir kere gerçekleştikten sonra gelenek kaldıysa dahi modernlik öncesindeki ontolojik özünü bulamaz ve ancak post-modernizme eklemlenebilir. Geleneğe ancak özün olmadığı bir ortamda çoğulculuğun verdiği imkân çerçevesinde hayat hakkı tanınabilir. Örnek vermek gerekirse İslami kurallar çerçevesinde bağlayıcı bir emir olan tesettürün, kadınlar özelindeki pratiği olan başörtüsünün üniversitelerde ve kamusal alanda serbest bırakılmasına dair tartışmalar devam ederken; başörtüsü lehine ileri sürülen argümanlardan birisi de başörtüsü karşıtlarının ne kadar çoğulcu olmadığı (Başkan, 2009: 111) ve başörtüsü kullanımının özgür olmasını savunanların da ne kadar çoğulcu olduğudur (Başkan, 2009: 126). Esas itibariyle İslami bir hayat tarzını ifade etmesi çerçevesinde Türk modernleşmesinin ana akımı ile çelişen, Türk modernleşmesinin karmaşıklıklarını izale etmek iddiasını yürüten bir fikrin pratikteki yansıması olması itibariyle geleneğe dahil sayılan başörtüsü kullanımını savunurken post-modern bir değer olan çoğulculuğa başvurmak, bu başvuruyu gerçekleştirmek ihtiyacını hissetmek, Şayegan’ın iddiasını doğrular niteliktedir. Türkiye’de geleneğin kendisini Türk modernleşmesine karşı etkili bir şekilde savunabilmesi ancak post-modernizme eklemlenmek vasıtasıyla olmuştur. Post-modernizmin çoğulculuğuna eklenmek aynı zamanda kabul edilebilir, tanınmış ve yalnızca ince nüans farklarını muhafaza eden bir Öteki olma talebine tekabül etmesi itibariyle mimicry (taklitçilik) olarak kavramsallaştırılan durumu da ziyadesiyle andırmaktadır. Hâlbuki tarihsel şartları itibariyle sömürge geçmişi olmayan Türkiye’de bu denli derinleşmiş bir mimicry (taklitçilik) sınıfının bulunmaması gerekmektedir. Bütün bu çarpıklık, Türkiye’nin durumunda kültürel karmaşanın izale edilebilmesinin bir imkânı olmadığını daha net bir şekilde ortaya koymaktadır. İlk aşamada düşmana benzemekle başlayan ontolojik kriz, bu benzeşmeyi aşmak adına gerçekleştirilen çaba ile daha da derinleşmiştir. Yabancılaşma tek bir devrim ile değil; devrimin akabinde gerçekleşen evrim ile de gerçekleşmiş ve yabancılaşmış olana yabancılaşmış, kimseyi özüne döndürmemiştir.

Makale boyunca kültürel karmaşa olarak tanımlanan sorun böylelikle kültürel bir şizofreniye dönüşmüş ve hukuka vücut veren altyapı olan kültür meselesi tamamen içinden çıkılmaz bir hâl almıştır. Üstelik durum bununla da kalmamış, kafası haddinden fazla karışık olan aydın sınıfı şedit bir şekilde hukuk düzeniyle oynayıp, cömert kurtuluş reçeteleri hazırlamaya devam etmiştir. Bu çerçevede bilhassa Anayasa metinlerine yoğunlaşan çaba kültürel altyapıdaki karmaşanın hukuki üstyapıya olan tesirini ortaya koymaktadır. Bu bağlamda kendisi de 27 Mayıs’ın bir aktörü olan Dündar Taşer, daha sonrasında gerçekleştirdikleri eylemin ne derece yersiz olduğunu ve bunun Türk modernleşmesinde mündemiç bir hastalık olduğunu ifade etmiştir. Taşer, kusursuz bir Anayasa’nın devleti güçlendirip varoluş sorununu çözeceğine dair kanaatin yersiz olduğunu tespit edip bu sorunun Mithat Paşa’dan ve hatta daha öncesinden beri geldiğini; üstelik hiç de kısıtlı bir zeminde seyretmediğini dile getirmiştir (Aksun, 2015: 13). Bu çerçevede Türk aydınının mağlubiyet hissiyle tetiklenen değişim kültürünün üstyapı olan hukuka olan tesirinin tarihi boyutları daha iyi anlaşılmaktadır. Mithat Paşa’nın yalnızca “İngiltere kadar güçlü olmak” ümidiyle bir Anayasa hazırlaması içinde bulunduğu kafa karışıklığının ifadesidir. Üstelik bu kafa karışıklığı Mithat Paşa’ya münhasır olmayıp, 27 Mayısçılar dahi Taşer’in ifadesiyle “sihirli bir kavramla İngiltere ve Almanya seviyesine gelmeyi” ümit ediyordu. Dahası bu ümidin Türkiye’de hiç tükenmediğini söylemek mümkündür. İlerlemek ile yasalar oluşturmak arasındaki kurulan bu bağın Türk modernleşmesinin simge isimlerinden Reşit Paşa’nın medeniyet anlayışından geldiğini söylemek mümkündür (Meriç, 1997: 190). Mağlup olmak, ilerlemek, kanun çıkarmak gibi dar bir anlayışa saplanan Türk modernleşmesi de kendi içerisinde bir ihtilal ve hükümet sistemi ihdası saplantısı üretmiştir. Bugün dahi Türk modernleşmesinin ilk ürünlerinden birisi olan parlamenter sistem; ekonomik, siyasi ve hatta ahlaki ilerleme için bir enstrüman sayılmaktadır (Sözcü, 2021). Kültürel şizofreninin bir ürünü olan hukuki üstyapıda sürekli değişiklerle ilerleme sağlamak ve güç kazanmak belki de tanınmak ümidinin gerekçesini ise yine Taşer kısa ve öz bir şekilde aydınların kendilerine yabancılaşması olarak tanımlamaktadır (Aksun, 2015: 13).

Taşer’in veciz bir şekilde kullandığı aydın yabancılaşması ifadesini, Şayegan’ın kullandığı kültürel şizofreni kavramıyla birlikte okuduğumuzda temelde olan şeyin ideolojik bir tutumla yabancılaşma, hata üzerine yabancılaşma yahut şahsi çıkarlar çerçevesinde bir yabancılaşma olmadığı; düpedüz bir trajedi olduğu anlaşılmaktadır. Kendi şizofrenik durumundan, durumun doğası gereği, haberdar olamayan Türk aydını; hissettiği bazı semptomlara karşı çare bulmak adına sık sık üstyapıya müdahale ederken üstyapının beslendiği kültürel yapıyı ihmal etmekte ve bu yüzden sorunu ancak derinleştirmektedir. Görülmektedir ki Şayegan’ın geleneğin ontolojisine dair tespiti isabetlidir. Modernleşme bir kez vuku bulduktan sonra gelenek, kendi ontolojisine dönememekte ve ancak post-modernizme eklemlenmek suretiyle varlığını devam ettirebilmektedir. Hâliyle salt geleneğe yaslanmış bir ibda hamlesi mümkün olmamaktadır; zira sorun kendi kendini yeniden üreterek daima derinleşmektedir. Bu durum da yenilenmek Türk hukuku özelinde ise üstyapıya yönelik müdahalelerin bu keşmekeşten besleniyor olması; üstyapıya dair sorunların daha da derinleşmesine sebep olmaktadır. Üstelik Taşer’in belirttiği “sihirli kavram” ifadesinden de anlaşıldığı üzere, hukuk düzenine dair değişikliklerin bütünüyle ilerlemeyi sağlamak ve uluslararası düzende daha güçlü bir pozisyon elde etmek gibi amaçları hızla yerine getirmesi yönündeki mistik beklenti derinleşen sorunların tespitini daha güç bir hâle getirmektedir; zira uğruna ihtilaller yapılıp kan dökülen bu değişikliklerin rasyonel bir ortamda tartışılması beklenemez. Sorunun derinliğini daha açık bir şekilde ortaya koymak gerekirse, buradaki sorunun hukuku tartışırken kültürü yok saymak yahut kültürel bağlamdan kopuk bir hukuk düzeni oluşturmak olmadığını hatırlatmak gerekir. Hatta Türkiye’de kültür ile hukuk arasında güçlü bir uyumun olduğunu da söylememiz mümkündür. Dolayısıyla üstyapı ile altyapı arasında takip edilebilir güçlü bağların varlığı da kabul edilmesi gereken bir diğer meseledir. Bununla birlikte Türkiye’deki hukuk ve hukuk eleştirisi bağlamındaki sorun, kültürel altyapının tam bir keşmekeş olması hatta şizofrenik bir karakter taşımasıdır. Altyapıdaki şizofreni, üstyapıyı kavramayı zorlaştırmakta ve bu durum eleştiriyi güçleştiren sebeplerden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Diğer bir sebep de yukarıda zikredildiği gibi altyapıdaki yüksek ideallerin üstyapıyı tamamen mistifike etmesi ve eleştirinin yolunu tıkamasıdır. Türkiye’de hukuka yönelen eleştiri, şizofrenik bir kültürel yapıya yönelik eleştiriyi de doğal olarak ihtiva edeceğinden hızlı ve sert tepkilerle karşılaşmaktadır. Eleştiri bağlamında açık bırakılan kapı yalnızca Türk modernleşmesine, post-modern cevaplar üretmektedir.

Türkiye’de hukuk eleştirisi yapmanın güç oluşu ile kültürel altyapı arasındaki nedensellik ilişkisini işaret etmeden önce Türkiye özelinde hukuk ve kültürün ilişkisini daha basitleştirerek ifade etmek gereklidir. Bu gereklilik doğrultusunda hukuku bir akarsu gibi düşünecek olursak, kültürün bu akarsuyun kaynağı olduğunu söyleyebiliriz. Söz konusu akarsu dönüp dolaşıp kaynağına gelmekte ve burada tazelenmektedir. Hâliyle akarsuyun kirletilmesinin doğuracağı hasar ancak tamir edilebilir bir hasar doğurur. Kaynağında yenilenen akarsu, rotası boyunca maruz kaldığı kirlenmelerden mutlaka arınacaktır. Bununla birlikte akarsuyun kaynağının kalıcı kirletilmesi hâlinde artık suyun temiz akması düşünülemez. Üstelik başta belirttiğimiz devridaim ilişkisi ancak kirliliğin pekiştirilmesine neden olur. Hâliyle birbirini karşılıklı kuran unsurlardan, kaynak olanın bozulması hâlinde bozulmanın kalıcılaşıp derinleşeceği de anlaşılmaktadır. Hukuk ile kültür arasında Türkiye özelinde bu şekilde gerçekleşmektedir.

Hukuk eleştirisi meselesi de esasında bu noktadan teşekkül etmektedir. Suyun kirliliğinin kanıksanması ile suyun kaynağının kirlendiğine ilişkin bir argüman; suyun kutsiyetine yönelik bir tecavüz gibi algılanmaktadır. Anlatımı kolaylaştırmak adına sembolizme başvurmamız gerekirse Filibeli Ahmed Hilmi’nin Amak-ı Hayal’de anlattığı olgu ve algı, toplum ve gerçek arasındaki ilişkiye dair “Alimlerin Toplantı Yeri” adlı öykü doğru adres olacaktır (Hilmi, 2012: 63-70). Bu öyküde, rüyasına karanlık içerisinde başlayan ana karakter, ışık istemesine rağmen babası ve akrabaları olduğu kişi tarafından “delirmiş” muamelesi görür. Bu muameleye maruz kalan ana karakter cebindeki kibrit ile kendisine ışık sağlayarak etrafına bakar ve bir anda kendisinin ailesi olduğunu iddia eden kişilerin gözleri yerinde aslında birer arpacık soğanı olduğunu görmüştür. Gördüğü bu durum karşısında kahkahalara boğulan ana karakter; bulunduğu toplumda kurgunun gereği olarak bir şekilde mistik bir pozisyona sürüklenir ve toplumun karanlıkta yaşayarak yeni ve çarpık bir gerçeklik algısı inşa ettiklerini fark eder. Mistik konumu gereği kendisinin önünde büyük entelektüel tartışmalar yapılan ana karakter; bu tartışmaların hiçbirisinin ne insanların gözlerinin yerinde arpacık soğanı olmasına dair ne de büsbütün bir karanlığın içerisinde, ışıktan bihaber yaşamalarına dair olmaması nedeniyle tekrar güler ve rüyadan uyanır. Sembolik bir şekilde anlatıldığı üzere bütün altyapının çarpık olduğu bir ortamda eleştiri üzerinden tartışma yürütmeye çalışmak mümkün değildir. Bu çarpıklık içerisinde bir tartışma yürütme gayreti de yine abesle iştigal edecektir. İşte kültürel altyapının şizofrenik karakteri düşünüldüğü zaman, bu altyapı kaynaklı olarak doğan hukukun da şizofrenik karakterden etkilenmesinin kaçınılmaz olduğu idrak edilecektir. Üstelik Fatma Aliye ve Mahmud Esad tartışmasında somutlanan karşılıklı inşâî ilişki çerçevesinde bu durum sürekli derinleşmektedir. Sembolik anlatım bağlamında insanların gözü yerine arpacık soğanının ikame edilmesine benzer bir durum ortaya çıkmakta ve gerçeklik algısı çarpıklaşmaktadır. Dolayısıyla bu çarpıklığa yönelik eleştiriler ihtiva ettiği iddiasıyla ciddiye alınan tartışmalar, ışıkla ve gerçeklikle sahih bir ilişki kuranlar tarafından gülünç bulunurken; sahih ilişki kuran kişilerin gerçekliğe yönelik tespitleri ve belki de eleştirileri “delilik” ile eş tutulmuştur.

Türkiye’de hukuk eleştirisini zorlaştıran, onu mümkün kılmayan temel sebep budur. Şizofrenik karakteri haiz bir altyapıdan kaynaklanan hukuk, bu altyapı ile devam eden ve doğal olarak kesilemeyen ilişkisi gerekçesiyle içinden çıkılmaz bir hâl alır. Oluşan tüm bu keşmekeş ise hukuka yönelik esaslı bir eleştiriyi imkânsız hâle getirir. Türkiye’de hukuk eleştirisi bir benzetme itibariyle bütünüyle karanlıktaki insanların ışığa dair tartışmalarından ibarettir. Hukuka vücut veren kültürel altyapı asla tam olarak tavsif edilememesi; sıhhatli bir eleştirinin yapılmasını engellemektedir. Bu anlaşılmazlık problemi, Türkiye’de hukuku eleştirmeyi zorlaştıran ilk ve en esaslı faktördür. İkinci faktör ise yine kültürel altyapıdan kaynaklanan ve Taşer’in deyişiyle “sihirli bir kavramdan” medet ummak eğilimidir. Hukuku ve hukukun ürünlerini kurtuluş, özgürlük ve güç yolunda bir tür sihirli kestirme olarak algılamak hiç şüphesiz ki hamuru mağlubiyet, çaresizlik ve bir ölçüde hınçla yoğrulmuş Türk modernleşmesinin kendine özgü krizlerinden birisidir. Durum böyleyken özetle mutluluğu getirecek olan bu sihirli kavrama, hukuka ve ürünlerine, yönelik esaslı eleştiriler asla kabul edilemezler. Bu durum doğrudan varoluşa yönelik bir tehdit gibi algılanır; çünkü hukuk ve hukukun ürünleri, varoluşu temin etmek ve mağlubiyetlere son vermek amacıyla üretilmiştir. Dolayısıyla hukuka yönelik eleştiri entelektüel bir çalışmadan ziyade doğrudan varoluşa yönelik bir saldırının formu olarak algılanır ve yasaklı bir alana dönüşür. Söz konusu yasağın yalnızca sansür tipi dışarıdan ve yukarıdan cebir eliyle gerçekleşen bir yasak olduğunu kabul edemeyiz. Bilakis, bölüm boyunca tartışılan karşılıklı inşâî ilişki sebebiyle hukuk eleştirisinin yasaklı olması artık bir rızanın sonucudur. Zihinler, hukuku eleştirememek üzerine şekillendirilmiştir.

Netice itibariyle Türkiye’de hukuku eleştirmenin zorlaşmasının hatta imkansızlaşmasının sebebini anlamak için öncelikle kültür ve hukuk arasındaki karşılıklı inşâî ilişkiyi tespit etmek gerekmektedir. Bunun akabinde mezkûr ilişkinin unsurlarının Türkiye bağlamındaki vasıfları anlaşılır ve Türk modernleşmesinin kültür üzerindeki kalıcı hasarı sebebiyle ortaya çıkan kültürel şizofreni durumu anlamlandırılmış olur. Sonrasında ise kültür bağlamında yapılan tespitten yola çıkarak hem kaynak hem de ürün itibariyle eleştirinin neden zor olduğu anlaşılabilir. Burada eleştirinin zorluğunun iki kademeli olduğu anlaşılırken; bir aydın trajedisi tarifi olarak kültürel şizofreninin rıza ve cebir üreten boyutlarına dikkat çekilir. Söz konusu çerçevede hukuki eleştiri yani hukukun çizdiği sınırlar içerisinde hukuk kurallarına ve uygulamalarına dair eleştiri mümkün iken hukukun eleştirisi hem kaynağının tam olarak kavranılamaması hem de kavrama yüklenen mistik anlam gereği zorlaşır, hatta imkansızlaşır. Hukuki eleştiri ise hukukun meşruiyetini yeniden üretmek suretiyle yalnızca bu sorunlu altyapıyı yeniden üretir. Varılan noktada Türkiye’de hukukun eleştirisinin neden zor olduğu; kaynağa, kaynak ile hukuk arasındaki ilişkiye ve bu ilişkinin sonuçlarına yönelik kapsayıcı bir bakış açısıyla anlaşılmış olur.

Sonuç

Kültürel altyapıdan doğan hukuk, bir üstyapı niteliğindedir. Belirtildiği gibi aralarında karşılıklı inşâî ilişki bulunan bu iki yapı; birbirini etkilemekte, değiştirmekte ve dönüştürmektedir. Bununla birlikte Türkiye’nin kültürel altyapısı Türk modernleşmesine giden süreçte bozulma göstermiş ve Türk modernleşmesinin başlaması ile düpedüz bir şizofreniye evrilmiştir.

Kültürel şizofreniden mustarip Türk aydını, süregelen mağlubiyetlere son vermek ve güçlenmek gibi hedeflere hukuki üstyapının değişmesiyle ulaşılabileceği ümidine kapılmıştır. Hukuku bir çeşit sihirli anahtar, Anayasaları da bir çeşit sihirli sözcük olarak kabul eden anlayış çerçevesinde doğan ümit, hukuki üstyapıya yönelik yer yer şiddet uygulanmasını da içeren müdahaleler doğurmuştur. Bu müdahalelerin hiçbirisi beklentileri karşılamamıştır. Hatta mezkûr müdahaleler zaten sağlıksız bir kültürel altyapıdan doğan hukuki altyapının sorunlarını daha da derinleştirmiştir. Aydınların, hukuk ve kültür arasındaki ilişkiyi sağlıklı bir şekilde kurması beklenirken bozucu bir rol üstlenmesi de derinleşen sorunun başka bir boyutudur.

Bir üstyapı olarak hukuka dair bu müdahaleler her seferinde kültürel şizofreniyi de derinleştirmiş ve post-modernizme eklemlenen gelenek ile modernist anlayış arasındaki uçurum büyümüştür. Hukuki metinlerin sihirli birer anahtar gibi algılanması, hukuki zemindeki her gelişmeye mistik anlamların atfedildiği bir ortamı doğurmuş ve dolayısıyla her değişiklik, mevcut “kutsallara” saldırı olarak algılanmıştır. Başörtüsü meselesi üzerinden tecrübe ettiğimiz üzere hukuki eleştiri dahi Türkiye’de krizlere sebep olabilmektedir. Bunun da ötesinde hukukun bir bütün olarak yanlış, siyasi olabileceği iddiası ise bir çeşit “seküler kafirlik” şeklinde telakki edilmektedir.

Netice itibariyle Türkiye’de hukuk eleştirisinin zor olmasının nedeninin kültürel altyapının Türk modernleşmesi esnasında bozulmuş olması ve bu bozukluğun hukuki üstyapıya da sirayet etmesi sonucunda iki bozulmuş yapının karşılıklı inşâî ilişkisi çerçevesinde bozukluklarının derinleşmesi olduğu anlaşılmıştır. Türk aydınının ise buradaki bozukluğu karşılıklı olarak aktarıcı rolü, söz konusu krizin derinliğini pekiştirmiştir.

TYB Akademi 35, Mayıs 2022 - Sunuş

 

Kaynakça

Akbaş, Kasım, (2007), Hukuk Eleştirisi ve Eleştirel Hukuk Çalışmalarının Gündemi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 16, 351-364.

Akman, Şefik Taylan, (2012), Hukuk Politika İlişkisi Bağlamında Eleştirel Hukuk Çalışmaları Hareketi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 4, 1271-1306.

Aksun, Ziya Nur, (2015), Dündar Taşer’in Büyük Türkiyesi, 12. Baskı, Ötüken Neşriyat.

Başkan, Burak, (2009), Başörtüsü Sorunu ve Meşrulaştırılamayan Yasakçılık, Liberal Düşünce Dergisi, 55, 109-134.

Canbaz, Firdevs, (2007), Çok Eşlilik Taaddüd-i Zevcat Fatma Aliye – Mahmud Esad, 1. Baskı, Hece Yayınları.

Georgeon, François, (2006), Osmanlı-Türk Modernleşmesi 1900-1930: Seçilmiş Makaleler, çev. Ali Berktay, 1. Baskı, Yapı Kredi Yayınları

Hilmi, Filibeli Ahmed, (2012), A’mâk-ı Hayâl, 1. Baskı, Sis Yayıncılık.

Karasoy, Yakup, (2005), Eleştiri Nedir Destursuz Bağa Girenler Nasıl Eleştirilmelidir, Selçuk Üniversitesi Türkiyat Araştırmaları Dergisi, 17.

Karpat, Kemal, (2006), Osmanlıda Değişim Modernleşme ve Uluslaşma, çev. Dilek Özdemir, 1. Baskı, İmge Kitabevi Yayınları

Kaya, Emir, (2018), Hukuk Zihniyeti, 3. Baskı, Siyasal Kitabevi.

Kennedy, Duncan, (2003), Two Globalizations of Law & Legal Thought 1850-1968, Suffolk University Law Review, 3, 631-679.

Leeper, Roy V., (1995), The Fairness Doctrine Debate: A Critical Legal Studies Analysis, Free Speech Yearbook, 1, 13-28.

Mardin, Şerif, (1991), Türk Modernleşmesi Makaleler 4, 1. Baskı, İletişim Yayınları.

Meriç, Cemil, (1997), Mağaradakiler, 2. Baskı, İletişim Yayınları.

Sözcü, (2021), CHP, Güçlendirilmiş Parlamenter Sistem İçin İlkeleri Açıkladı, https://www.sozcu.com.tr/2021/gundem/chp-guclendirilmis-parlamenter-sistem-icin-ilkeleri-acikladi-6514450/, (12.01.2022).

Şayegan, Daryuş, (1991), Yaralı Bilinç Geleneksel Toplumlarda Kültürel Şizofreni, çev. Haldun Bayrı, 1. Baskı, İletişim Yayınları.

Unger, Roberto Mangeira, (1986), The Critical Legal Studies Movement, 2. Baskı, Harvard University Press

Weber, Samuel, (1973), The Sideshow, Or: Remarks on A Canny Moment, Modern Language Notes, 6, 1102-1133.

 

*     Sonunda kendi meydana getirdiğimiz varlıklara köle oluyoruz bir şekilde”, Goethe, Faust.

*     İsmet Özel – Sebeb-i Telif

Bu haber toplam 142 defa okunmuştur
  • Yorumlar 0
    UYARI: Küfür, hakaret, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış,
    Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.
    Bu habere henüz yorum eklenmemiştir.
Diğer Haberler
Tüm Hakları Saklıdır © 2012 Türkiye Yazarlar Birliği | İzinsiz ve kaynak gösterilmeden yayınlanamaz. Sitede yayınlanan yazıların sorumluluğu yazarlarına aittir.
Tel : 0312 232 05 71 - 72 | Faks : 0312 232 05 71-72 | Haber Scripti: CM Bilişim