1982 Anayasası bugüne kadar toplamda yirmi bir değişiklik geçirmiş. Anayasa’nın 177 maddesine tam 183 kere müdahale edilmiş. Hiç değişiklik geçirmemiş madde sayısı pek az. Anayasa gündeminin somut sonuçlar doğurduğu buradan kolaylıkla anlaşılabilir.
Tam da bu noktada yeni anayasa söyleminin uyandırdığı iyimserlik yerini derhal karamsarlığa bırakıyor: Evet, gündem ısınınca anayasa değiştirilebiliyor. Hatta fazlasıyla değiştirilebiliyor. Fakat değişiklikler yeterince derinlikli ve kalıcı olmadığı gibi her değişiklikte eldeki anayasa daha dağınık ve ahenksiz, belki bir o kadar da mukavemetli bir metne dönüşüyor. Hukuk sistemi daha tutarsız ve uyumsuz bir hale gelirken sistemin merkezinde duran anayasadan vazgeçmenin zorluğu da artıyor.
Geçmiş anayasa değişikliklerinin bizi getirdiği nokta şurası: Elimizde daha fazla değiştirilmemesi gereken, direkt terk edilmesi gereken bir anayasa var. Zira tüm sosyal, siyasi ve felsefi tartışmalar bir kenara bırakıldığında bile sırf anayasa mefhumu açısından kabul edilemez bir durumla karşı karşıyayız. Milletin ortak paydasını temsil etmesi gereken anayasa, zaman içinde değişen iktidarların üst üste binen zihniyetlerini, o zihniyetlerin çatışmasını temsil ediyor. Anayasa, tamamen anayasasız kalmaya tercih edilmek dışında bir anlam ifade etmiyor. Saygınlık uyandırmıyor.
Hukuki insicamı bozan anayasa değişikliklerinden fayda sağlayan bir kesim varsa o da anayasa hukukçuları olsa gerek. Değişiklikler, anayasa hukukuna dinamizm kazandırıyor. Değişikliklerin kapsamı, anlamı, olası sonuçları, yorumlanması derken ortaya pek çok makale ve kitap konusu çıkıyor. Mamafih bu yanıltıcı bir dinamizmdir. Hatta zararlı bir dinamizmdir. Zira eğer değişiklikler bu kadar fazla olmasa anayasa hukukçularımız anayasa değişikliklerinin ardına takılmak zorunda kalmayacaklar, belki de önüne düşeceklerdi. Devinimle deviniyor görünmeyeceklerdi. Sükûnet içinde anayasaya nüfuz edebilecekler, daha derindeki sorunları sakin kafayla teşhis edebileceklerdi. Özgün ve ufuk açıcı önerilerde bulunabilecekler, anayasal karmaşanın bu kadar kronikleşmesine mâni olabileceklerdi.
Hal böyleyken, şu soruyu sormak yararlı olacaktır: Türkiye’nin yeni bir anayasadan evvel ihtiyacı, “yeni bir anayasa hukuku ve hukukçuluğu” olabilir mi? Anayasa hukukçuluğunun kalıpları ve taassupları yeni anayasa girişiminin handikapları arasında sayılabilir mi? Amerika’yı yeniden keşfetmeye gerek yok, evet. Ama Türkiye’yi yeniden, hatta belki de ilk defa keşfetmeye gerek var. Yeni anayasanın Türkiye’nin (yeniden) keşfine dayanması zorunlu görünüyor. Bunu kolaylaştırmaları, hiç olmazsa zorlaştırmamaları için anayasa hukukçularımızın da anayasa hukukunu (yeniden) keşfetmeleri, var etmeleri gerekmez mi?
Anayasacılığın uluslararası kalıpları var mı? Varsa neler? O kalıplara mecburiyetimiz var mı? Varsa ne kadar? Çoğunlukla batılı olan anayasal kavramların ama doğru ama yanlış algılamalar neticesinde ulusal doktrin dogmalarına dönüşmesi ve kemikleşmesi söz konusu olabilir mi? Fikrimizin, vicdanımızın, irfanımızın hürriyetine halel gelmiş olabilir mi?
Bizce asıl önemli kriz işte bu hususlara ilişkindir. Siyasilerin anayasa ufkunu boğan, biraz da katı şablonlara hapsolmuş anayasa hukukçuluğudur. Zira anayasanın teknik bir yönünün olduğu kabulü ister istemez devreye girmekte ve siyasetin toplumsal sezgilerini baltalamaktadır. Anayasanın en yalın anlamıyla ne olduğu ve neye hizmet etmesi gerektiği konusunda netleşebilsek belki de bir şirket sözleşmesi hazırlar gibi toplumsal sözleşmemizi hazırlayabilirdik. Bir şirket sözleşmesinde yeri olmayan ideolojik yüklerden anayasal sözleşme arayışlarımızda da arınabilirdik. Barış, huzur, güven ve refah içinde bir arada yaşama irademizi imza altına alabilirdik.
TYB Akademi’nin “Yeni(den) Anayasa Tartışmaları” temalı bu sayısıyla iki misyon birden gerçekleşmiş oldu. Birinci misyon “yeni anayasa arayışında siyasilere deniz feneri olabilecek bazı ilkeleri geliştirmek” şeklinde tarif edilebilir. İkinci misyon ise “anayasa hukukçuluğunu yeni öğretiler geliştirmeye teşvik etmek” şeklinde tarif edilebilir. İki misyonun kesişim kümesinde ise şu değerler bulunuyor: Özgünlük ve cesaret.
Elinizdeki sayıda birbirinden özgün altı tematik makaleye yer verilmiştir. Özgünlük başlı başına cesaret, cesaretse risk almak demektir. Heretik ve eksantrik görünmeyi, hatta olası bazı hataların mübalağasıyla bilgisiz olarak yaftalanmayı göze alan yazarlar oldu. Her bir makale en az iki hakeme gönderildi ve editöryal eleklerden geçirildi. Sonuç olarak yazarlarımız, anayasa hukuku literatüründe nadir görülen bir özgünlük seçkisine vücut vermiş oldular.
Sezgin Baş, yeni anayasa gündeminin samimiyetini sorguladığı makalesinde, anayasa değişikliklerinin siyasi propaganda yönüne dikkat çekmektedir. Baş’a göre, 1982 Anayasası zaten pek çok değişiklik geçirmiştir ve halen liberal anayasacılık anlayışıyla uyumludur. Son kırk yılda alternatif bir anayasal paradigma geliştirilmemiştir. Değiştirilemez maddelerin, diğer bir deyişle anayasal ideolojinin değiştirilmesi iradesi de görülmemektedir. Baş, bu iradeyi ortaya koymayan bir yeni anayasanın gerçekten yeni olmayacağının, politik çıkarlara hizmet etmenin ötesinde anlam taşımayacağının altını çizmektedir.
Emir Kaya, anayasa gündeminin fazlasıyla klişelerle dolu olduğu noktasından hareketle belki de sahanın en çetin tabusu olan kuvvetler ayrılığı ilkesini mercek altına almaktadır. İlkeye yönelik literatürdeki bazı eleştirileri özetledikten sonra asıl problemin ilkenin bizatihi adıyla ilgili olduğunu iddia etmektedir. Kaya’ya göre “kuvvetler ayrılığı” bir yanlış tercümedir. İlkenin orijinalindeki “power” ve “pouvoir” kelimeleri hukuk İngilizcesinde ve hukuk Fransızcasında güç, kuvvet ya da erk değil, gayet yalın bir şekilde “yetki” anlamına gelmektedir. Kuvvet terminolojisi hem filolojik olarak yanlıştır hem de hukuki ıstılaha aykırıdır. Siyaset bilimine ait olan kuvvet ve güç kavramlarıyla safiyeti zedelenen anayasa hukukçuluğunun naifliğe ve hayal kırıklığına düşmekten başka seçeneği kalmamaktadır. Hukuk-siyaset ilişkisine dair daha gerçekçi kuramların benimsenmesi gerektiğini savunan Kaya, boşa düşmeye mahkûm olan kuvvet teriminin her durumda faydadan çok kargaşa doğurduğunu, terk edilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Hüseyin Öztürk, Anayasa Mahkemesinin (AYM) gerek Yargıtay ve Danıştay gibi ulusal yüksek yargı organlarına gerekse uluslararası bir yargı mercii olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) kıyasla fazlasıyla denetimsiz kurgulanmış bir kurum olduğu tespitini yapmaktadır. AYM’nin yargısal yetkilerini tek tek inceleyen Öztürk, AYM kararlarının denetiminin neredeyse hiç mevcut olmadığını, mevcut olduğu durumlarda da etkililiğinin az ve şüpheli olduğunu iddia etmektedir. Öztürk’e göre AYM’nin denetimsizliği hukuk sisteminin tartışmaları bitiren kesin hükümlere muhtaç olmasından kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte, AYM’ye tanınan kesin hüküm yetkisi zorunluluk miktarını geçmiştir ve denetimsizlik imtiyazına dönüşmüştür. Öztürk, bazı AYM kararlarının milli iradenin ve hukukun asıl kaynağı olan Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) denetimine açılabileceği, TBMM TV örneğinde olduğu gibi AYM’ye de müzakerelerin kaydedilmesi ve yayınlanması gibi yükümlülükler getirilebileceği, böylece kamuoyu denetiminin bir nebze sağlanabileceği kanaatindedir. Yargıtay, Danıştay ve AİHM örneklerinde olduğu gibi itiraz, karar düzeltme ve diğer iç denetim yollarının da ihdas edilebileceğini düşünmektedir.
Refia Kaya, yeni anayasa arayışlarında “herkesi kucaklamak” şeklinde ifade edilen vizyona önemli bir katkı yapmakta, “herkes” kavramının sonraki nesilleri de kapsaması gerektiğini ifade etmektedir. Anayasayı yapan neslin sonraki nesilleri edilgenleştirmemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Gelecek nesillerin haklarına duyarlı, olası beklentilerine saygılı bir anayasa vizyonu doğrultusunda “nesiller arası adalet prensibi” perspektifini anayasa literatürüne kazandırmaktadır. Ekonomik düzen, kaynakların kullanımı, çevresel sürdürülebilirlik, eğitim politikaları, yönetimde söz sahipliği, ulusal kimlik gibi pek çok boyutu olan nesiller arası adalet prensibiyle ilgili dünya anayasalarından ve uluslararası tartışmalardan örnekler getiren Kaya, yeni anayasa arayışlarının sadece bugün için değil, gelecek açısından da ayaklarının yere basmasını salık vermektedir.
Furkan Aydın, bir anayasayı, hatta hukuk sistemini kıymetten düşüren en önemli olgulardan birini mercek altında almaktadır: Metrukiyet. Resmen yürürlükte görünen fakat fiilen uygulanmayan yani metruk olan normlar öncelikle söz konusu normların, daha ileri boyutta ise hukuk sisteminin bütününün meşruiyetine dair şüpheler uyandırmakta, sakıncalar doğurmaktadır. Metrukiyetin farklı türlerinden ve boyutlarından bahseden Aydın, anayasal metrukiyetin çok daha problemli bir olgu olduğunu, anayasal meşruiyete gölge düşürdüğünü tespit etmektedir. 1982 Anayasası’nda da metruk hükümlerin olduğu tespitinden hareketle yeni anayasada metruk olan veya olması muhtemel hiçbir maddenin bulunmaması gerektiği düşüncesini literatüre kazandırmaktadır.
Cemil Caca Arslan, anayasal bağlamla kısıtlı olmayan makalesinde, Türkiye’de hukuki gelişimin önündeki en büyük engellerden birini, hukuku eleştirmenin zor olduğu gerçeğini konu edinmektedir. Hukuku eleştirmeyi hukuki eleştiriden ayıran Arslan, hukuku eleştirmenin zor olmasını, Türk modernleşmesi sürecinde hukukun toplumsal baskı aracı olarak kullanılması sonrasında kültürel altyapının bozulmasına, hukuki üstyapının da başından beri uyumsuz olması neticesinde kültür ile hukukun birbirini olumlu anlamda inşa etmeleri gerekirken birbirlerini bozan iki olguya dönüşmelerine bağlamaktadır. Arslan’a göre, kültürün hukuku, hukukun da kültürü bozduğu bir bağlamda aydınlar bozukluğun taşıyıcısı olmuştur. Islah edici rolde olmaları gereken aydınların bile ifsat edici rolde olduğu bir ülkede kültür ile hukukun gerek iç gerekse birbirleriyle olan çatışmalarını aşmak mümkün olmadığı için hukuk mistikleştirilmiş, hukuk eleştirisinin kaliteli olması şöyle dursun, mevcut olması bile zora girmiştir. Bu çarpıcı tespitlerin anayasal düzlem için de geçerli olduğunu, anayasal kurguları derinlemesine eleştirmenin, değiştirmenin ve yeniden oluşturmanın pek zor olduğunu söyleyebiliriz.
Görüldüğü üzere, sayıdaki tematik makalelerin her birinde yeni anayasa vizyonuna farklı pencerelerden katkı sunan değerli araştırmalara ve görüşlere yer verilmiştir. Bu önemli çalışmanın yayınlanmasında emeği geçenlere teşekkür eder, TYB Akademi’nin “Yeni(den) Anayasa Tartışmaları” temalı özel sayısının hayırlı olmasını dilerim.
TYB Akademi 35, Mayıs 2022 - Takdim
Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır.